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7 . V D Z D I S T R I B U T I O N S U M M I T“ V O R S I C H T B E I M A B O - ( V E R ) K A U F ! ”

J Ö R G F. S M I D | 9 . S E P T E M B E R 2 0 1 5

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A G E N D A

1. UWG-Novelle 2015 – schon wieder ein neues UWG?

2. Neues Fernabsatzrecht – Bestandsaufnahme nach einem Jahr

3. Telefon- und E-Mail-Werbung: (mutmaßliche) Einwilligung und double-opt-in

4. Werberecht: “Do’s and Don’ts” – aktuelle Fälle

5. Vertragstrafen, Ordnungsgelder und sonstige Unannehmlichkeiten

6. Datenschutzrecht und Datenschutzgrundverordnung – aktueller Stand

S E I T E 2

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1 . U W G - N O V E L L E 2 0 1 5

Regierungsentwurf v. 23.01.2015 (BR-Drs 26/15)

S E I T E 3

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1 . U W G - N O V E L L E 2 0 1 5

“Klarstellungsbedarf gesetzessystematischer Art. … Änderungen in der Rechtsanwendung sind nicht zu erwarten.” (RegE)

S E I T E 4

“Der RegE beschränkt sich nicht auf die Kodifizierung der Rechtsprechung. Er sieht insbesondere im B2B-Bereich erhebliche Neuerungen vor, deren Erfordlichkeit und Zweckmäßigkeit sich nicht aufdrängt.”

(Ri BGH Kirchhoff, WRP 2015, 663).

Inkrafttreten? – noch offen.

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1 . U W G - N O V E L L E 2 0 1 5

Voraussichtliche Änderungen, soweit für Vertrieb von Interesse:

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§4 Nr. 6 UWG (Kopplungsverbot) wird gestrichen. Neuer §4a UWG “Aggressive geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern”

Belästigung Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt Ausnutzung einer Machtposition zur Ausübung von Druck, auch ohne die Anwendung körperlicher

Gewalt

(Abgrenzung zu§ 7 UWG?)

(Abgrenzung zu § 4 Nr. 1?)

(Abgrenzung zu § 4 Nr. 1?)

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Inkrafttreten am 13.06.2014

S E I T E 7

bei Vertragsschlüssen im Ladengeschäft (§312a Abs. 2 Satz 1 BGB i.Vm. Art. 246 EGBGB)

Informationspflichten gegenüber Verbrauchern

bei Vertragsschlüssen außerhalb von Geschäftsräumen (§312d Abs. 1 Satz 1 BGB i.Vm. Art. 246a EGBGB)

bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz, einschl. E-Commerce (§§312d Abs. 1 Satz 1, 312i f BGB i.Vm. Art. 246a EGBGB)

Informationspflichten gem. §312i BGB gelten auch bei B2B!ACHTUNG!

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Inkrafttreten am 13.06.2014

S E I T E 8

Seither insbesondere problematisch: §312f Abs. 2 BGB: Verpflichtung bei Fernabsatzverträgen, den Vertragsinhalt nach Vertragsschluss auf

einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen.

ACHTUNG! Übersendung mit Auftragsbestätigung per E-Mail genügt nach dem Wortlaut nicht mehr, da nicht nach Vertragsschluss (alte Rechtslage: vor Vertragserklärung informieren, “alsbald, spätestens bei Lieferung” in Textform)

§356 Abs. 5 BGB: Erlöschen des Widerrufsrechts bei digitalen Inhalten, wenn Unternehmer mit der Ausführung des Vertrags vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt und der Verbraucher ausdrücklich zugestimmt hat und er seine Kenntnis bestätigt, dass er durch seine Zustimmung sein Widerrufsrecht verliert. - Frage: 2 x Anklicken?

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§510 Abs. 1 BGB: Ratenlieferungsverträge, zu denen nach der Rspr. auch Abo-Verträge gehören, bedürfen der Schriftform. Die 200 EUR-Freigrenze ist entfallen.

ACHTUNG! Kein Wertertsatz bei Widerruf eines Fernabsatzvertrages bzw. Verbrauchervertrages außerhalb geschlossener Geschäftsräume bei digitalen Inhalten (§357 Abs. 9 BGB).

§312g Abs. 1 Nr. 7 BGB: Bei Abo-Verträgen hat der Verbraucher, unabhängig vom Preis des Abos (s.o.), ein Widerrufsrecht.

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ACHTUNG! Es gibt keine Rückgaberecht mehr. Der Widerruf kann auch mündlich erfolgen.

Art. 246a Abs. 2 Nr. 1 EGBGB: Der Verbraucher ist über das Muster-Widerrufsformular gem. Anlage 2 zum EGBGB zu informieren.

§355 Abs. 1 Satz 2: Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer (bisher: in Textform oder durch Rücksendung).

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Klarheit durch die Rechtsprechung?

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LG Bochum v. 06.08.2014 (K&R 2014, 824) (ebenso OLG Hamm v. 24.03.2015 CR 2015, 462) eine Widerrufsbelehrung muss zwingend eine Telefonnummer enthalten; die Angabe der Telefonnummer, der Telefaxnummer und einer E-Mail-Adresse im Impressum eines

Online-Angebots genügt nicht.

OLG Köln v. 08.05.2015 – Flirtcafe (K&R 2015, 589) für die Information des Verbrauchers beim Vertragsschluss im Internet über ein bestehendes

Widerrufsrecht genügt es, dass die Information in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit dem Bestell-Button erfolgt. Ein Hinweis vor der Schaltfläche i.S. von “oberhalb” ist nicht erforderlich;

allerdings muss der Hinweis gleichzeitig mit dem Bestell-Button zu sehen sein. Ein scrollen darf bei “normaler Bildschirmauflösung” nicht erforderlich werden.

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LG Hamburg v. 04.11.2014 (BeckRS 2015, 07342) der Wertersatzanspruch bei wirksamem Widerruf kann niemals höher sein als das vereinbarte

Entgelt. überhöhte Wertangaben in einer nur für den Fall des Widerrufs geltenden Preisliste können nicht als

“vereinbartes Entgelt” gelten. Schreiben gegenüber Verbrauchern, in denen unter Zugrundelegung einer für den Widerruf

geltenden Preisliste überhöhte Preise angekündigt werden, stellen irreführende Handlungen i.S. §5a UWG dar.

OLG Frankfurt v. 07.05.2015 (WRP 2015, 887) eine Widerrufsbelehrung, die eine längere Frist vorsieht als die die gesetzliche, ist ein Angebot zum

Abschluss eines Vertrages mit verlängerter Frist. Sie ist inhaltlich jedoch richtig und damit wirksam.

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mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,

§7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG:

Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen bei Werbung

unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt (sowohl bei Verbrauchern als auch bei “sonstigen Marktteilnehmern”).

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OLG Koblenz v. 26.03.2014 (WRP 2014, 876)

Problem: Einwilligungserklärung in die Telefonwerbung

“Ja ich stimme zu und möchte zu den Produkten der XYZ GmbH und der mit ihr verbundenen Unternehmen, die zur A Gruppe gehören, beraten werden. Meine Bestandsdaten dürfen während der Vertragslaufzeit zum Zwecke der Beratung, Werbung und Marktforschung verarbeitet und genutzt werden. Hierzu darf ich auch telefonisch kontaktiert werden. Ich kann diese Einwilligung jederzeit ganz oder teilweise widerrufen.” = unwirksam

VG Berlin v. 07.05.2014 (K&R 2014, 614) (bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg v. 31.07.2015 (12 N 71.14 zitiert nach juris) telefonische Einholung einer Einwilligungserklärung in die Telefon-, E-Mail- und SMS-Werbung (im

Fall: anlässlich einer Kundenzufriedenheitsanfrage) ist bereits unzulässige Werbemaßnahme.

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Problem: mutmaßliche Einwilligung (bei “sonstigen Marktteilnehmern”) gilt nur bei Telefonwerbung.

LG Berlin v. 27.02.2014 (WRP 2014, 888) “allgemeine Sachbezogenheit” genügt nicht; erforderlich ist “konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund”; die Veröffentlichung von Kontaktdaten im Internet (hier: durch einen RA) ist keine “mutmaßliche

Einwilligung” in Werbeanrufe

LG Halle v. 23.04.2015 (WRP 2015, 1029) Anruf unter der Privatnummer eines Unternehmers ist cold call;

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LG Hamburg v. 17.12.2014 (416 HKO 158/14 zitiert nach juris) Vertragsschlüsse, die auf einem wettbewerbswidrigen Anruf beruhen, sind wirksam, ein wettbewerbswidriges Verhalten in Form unzulässiger Telefonwerbung berechtigt für sich

genommen nicht zur Anfechtung gem. §§119 ff BGB (z.B. wegen arglistiger Täuschung).

LG Lüneburg v. 31.03.2015 (Magazindienst 2015, 665) schon die einmalige Übersendung einer Werbe-E-Mail ohne Einwilligung ist belästigend, die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bzgl. einer bestimmten E-Mail-Adresse

räumt die Wiederholungsgefahr nicht aus (ebenso OLG Celle v. 15.05.2014 – WRP 2014, 1218).

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Kammergericht v. 24.01.2014 (CR 2014, 319) die “Freunde-Finder”-Funktion bei facebook stellt eine Form der getarnten und unzumutbaren

Belästigung dar (gilt entsprechend grds. für Empfehlungs-E-Mails).

OLG Hamm v. 09.12.2014 (K&R 2015, 211)

Fall: E-Mail-Werbung erreicht einen anderen Adressaten als denjenigen, der ursprünglich die Einwillgung erteilt hat. Grund: Übertragung der Domain (z.B. Werbung an [email protected]). auch diese Übersendung ist zwar grds. unzulässig, zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr genügt jedoch die ernst gemeinte Erklärung, den Verstoß

nicht zu wiederholen, die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist nicht erforderlich. (Streitwert: 1.000 EUR bei einmaliger Übersendung)

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LG Berlin v. 12.05.2015 (15 O 511/14 zitiert nach juris) die wiederholte Übersendung eines E-Mail-Newsletters nach deren Abbestellung durch die Adressatin

ist belästigend, unabhängig vom Arbeits- und Kostenaufwand hat der Unternehmer den eindeutig geäußerten

Wunsch des Verbrauchers, einen Newsletter nicht mehr zu beziehen (bspw. per Brief), zu respektieren. Der Unternehmer kann den Verbraucher nicht auf die dafür vorgesehen technischen Vorgaben verweisen (Unsubscribe-Funktion o.ä.).

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Lösung (nur) bei E-Mail-Werbung: double-opt-in

BGH v. 10.02.2011 (WRP 2011, 1153)

OLG Celle v. 15.05.2014 das double-opt-in-Verfahren kann als praxisgerechte Möglichkeit angesehen werden, die Einwilligung

in die E-Mail-Werbung nachzuweisen, die Übersendung einer Aufforderung zur Bestätigung im Rahmen des double-opt-in-Verfahrens ist

nicht als unzulässige Werbung i.S. §7 Abs. 2 Nr. 3 UWG anzusehen (entgegen OLG München v. 27.09.2012 – CR 2013, 44).

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ACHTUNG!§20 Abs. 1 Nr. 1 UWG

Wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen §7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit einem Telefonanruf wirbt, kann mit einem Bußgeld von bis zu 300.000 EUR belegt werden.

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Belästigende Werbung (§7 Abs. 1 UWG)

Kammergericht v. 19.06.2015 (MD 2015, 845)

“Zustellungs-Hinweis … Zustell-Nr. 07692021 … Vertraulicher Inhalt. Schnelle Antwort erbeten. Bitte sofort öffnen. … Express-Sendung. Nur vom Empfänger zu öffnen … Eilige Terminsache! Höchst wichtiger Inhalt.”

Kopplungsverbot Gewinnspiel/Warenabsatz (§4 Nr. 6 UWG)

spielt seit EuGH v. 14.01.2010 (WRP 2010, 232) keine Rolle mehr. wird mit Novelle 2015 (voraussichtlich) gestrichen.

ACHTUNG! Kopplung Gewinnspiel mit Datenerhebung bei Jugendlichen bleibt kritisch!

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Werbung mit Testergebnissen und Zertifikaten (§5a Abs. 2 UWG)

OLG Düsseldorf v. 25.11.2014 – TÜV-geprüft (WRP 2015, 762) die Angabe, wie die Testergebnisse zu erhalten sind, ist eine wesentliche Information, dh. die

Fundstelle muss angegeben werden. die Angabe einer eigenen Internetseite, auf der die Testergebnisse eingesehen werden können,

genügt.

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Unternehmensbezogene Informationspflichten (§5a Abs. 3 Nr. 2 UWG)

“Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis … so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, gelten … als wesentlich … die Identität und Anschrift des Unternehmers …”

OLG Jena v. 25.03.2015 (MD 2015, 636) das entscheidende Identitätsmerkmal im Rechtsverkehr ist der Name, dh. bei Unternehmen die

vollständige Firma, einschließlich Rechtsformzusatz (ebenso BGH v. 18.04.2013 – Brandneu von der IFA WRP 2013, 1459).

eine Geschäftsbezeichnung oder ein Firmenschlagwort (z.B. MediaMarkt Nedderfeld) genügt nicht. Umstritten: Verweis auf Internetseite - Rspr. eher (-)

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Werbung gegenüber Kindern (§4 Nr. 2 UWG, § 3 Abs. 3 i.V.m. Nr. 28 Anlage “Blacklist”)

• “Unlauter handelt, wer geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, … das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit … auszunutzen.” (§4 Nr. 2 UWG)

• Unzulässige geschäftliche Handlungen sind … die in die Werbung einbezogene unmittelbare Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben … oder ihre Eltern … dazu zu veranlassen (§3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 28 Anlage “Blacklist”).

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Pimp Deinen Charakter-Woche (Überschrift)Ist Dein Charakter bereit für kommende Abenteuer und entsprechend gerüstet?Es warten tausende von Gefahren in der weiten Welt von Taborea auf Dich und Deinen Charakter. Ohne die entsprechende Vorbereitung kann die nächste Ecke im Dungeon der letzte Schritt gewesen sein.Diese Woche hast Du erneut die Chance Deinen Charakter aufzumotzen!Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse ‘Etwas’!Von Montag, den 20. April 17.00 bis Freitag, den 24. April 17.00 hast die Chance, Deinen Charakter aufzuwerten!

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BGH v. 17.07.2013 (WRP 2014, 164) und v. 18.09.2014 (WRP 2014, 1447) – Runes of Magic

Kriterien durchgängige Verwendung der direkten Ansprache (“Kauf Dir…” “Hol Dir…” “Schnapp Dir die günstige

Gelegenheit…”) überwiegend kindertypische Begrifflichkeiten gebräuchliche Anglizismen dass Preise und Merkmale der beworbenen Ware und die Werbung (im Internet) voneinander

getrennt sind, ist unerheblich.

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LG Berlin v. 21.04.2015 (WRP 2015, 1155) Der bloße “Reiz des Verbotenen”, der für Kinder an Waren für Erwachsene (hier: Spiele) bestehen

mag, kann nicht Grundlage dafür sein, ob eine Werbung sich direkt an Kinder richtet.

OLG Hamm v. 20.09.2012 (WRP 2013, 375) Die Erhebung persönlicher Daten von minderjährigen Verbrauchern ab 15 Jahren ohne Zustimmung

der Erziehungsberechtigten im Rahmen eines Gewinnspiels ist unzulässig.

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Werbung mit Sternchenhinweisen

OLG Brandenburg v. 18.02.2015 (WRP 2015, 459) eine im Print beworbene Verkaufsfördermaßnahme (hier: 19% MwSt geschenkt + 5% Extra-Rabatt)

kann nicht durch Hinweis auf eine Internetseite erläutert werden, denn durch den Verweis auf nähere Erläuterungen im Internet nehmen die Einschränkungen nicht am

Blickfang teil.

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Gezielte Behinderung (§4 Nr. 10 UWG)“Unlauter handelt, wer einen Mitbewerber gezielt behindert.”

BGH v. 12.03.2015 (WRP 2015, 714) liegt vor, wenn ein Markeninhaber nach Einlegung einer allgemeinen Markenbeschwerde bei Google

die zulässige Nutzung seiner Marke als Adword verhindert und die Nutzung auf Anfrage nicht erlaubt.

OLG Stuttgart v. 02.07.2015 (WRP 2015, 1128) keine gezielte Behinderung liegt vor, wenn ein Unternehmer gezielt damit wirbt, dass er Gutscheine,

die ein konkret benannter Wettbewerber ausgegeben hat, in seinem Geschäftslokal einlöst.

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OLG Brandenburg v. 22.12.2014 (WRP 2015, 362) die Verteilung von Briefkastenaufklebern “Bitte keine einzelnen Werbeprospekte oder kostenlose

Zeitungen zustellen. Nur die XY Zeitung” stellt eine gezielte Behinderung der Mitbewerber dar.

LG Hamburg v. 21.04.2015 (K&R 2015, 600) und LG München v. 27.05.2015 (K&R 2015, 521) keine gezielte Behinderung ist das Angebot kostenloser Werbeblocker im Internet. (ebenso liegt keine Verletzung des virtuellen Hausrechts, der Urheberrechte des Webseitenbetreibers,

sonstiger Leistungsschutzrechte oder eine allgemeine Marktstörung vor).

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OLG Celle v. 29.01.2015 (WRP 2015, 475) der Unterlassungsschuldner muss durch geeignete Maßnahmen sicherstellen, dass die unzulässigen

Inhalte nicht mehr im Internet abrufbar sind; dazu muss er ggf. einen Antrag auf Löschung des Google-Cache stellen.

anders OLG Köln v. 25.04.2007 (6 W 40/07 zitiert nach juris) der Unterlassungsschuldner muss eigene Webseiten bereinigen; er muss ggf. Dritte anweisen (z.B. Webdesigner) und überprüfen; er ist nicht verpflichtet, Suchmaschinen auf Verletzungen durch Dritte zu durchsuchen.

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OLG Köln v. 05.12.2014 (WRP 2015, 387) der Verstoß gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung begründet einen neuen Unterlassungs-

anspruch; dadurch neu begründete Wiederholungsgefahr kann nur durch deutlich höhere Vertragsstrafe

ausgeräumt werden (bei sog. “Hamburger Brauch” mit der Regelung “nicht unter XX EUR”); wird keine neue UE abgegeben, ist ein Verfügungsantrag neben dem Vertragsstrafeverlangen zulässig.

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OLG Frankfurt v. 17.06.2015 (WRP 2015, 1008)

(20.000 EUR Ordnungsgeld) der Schuldner muss alle erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen treffen, um Zuwiderhandlungen

– hier durch Angestellte – auszuschließen; dazu gehört insbesondere auch die Pflicht, die Durchführung der Anweisungen zu überprüfen.

ebenso OLG Köln v. 23.01.2015 (WRP 2015, 640) erforderlich ist auch ein Einwirken auf Dritte, soweit deren Handeln dem Schuldner wirtschaftlich

zugute kommt (z.B. Beauftragte); dazu gehören Belehrungen und Anordnungen und deren Überwachung; erforderlich ist weiter der Hinweis auf Nachteile und deren Umsetzung bei Nichtbeachtung.

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5 . V E R T R A G S S T R A F E N U N D O R D N U N G S G E L D E R

S E I T E 3 8

BGH v. 19.02.2015 (K&R 2015, 391) stellt der Gläubiger einen bezifferten Ordnungsmittelantrag (z.B. “nicht unter XX EUR”), hat er

teilweise die Kosten zu tragen, wenn das Gericht ein niedrigeres Ordnungsgeld festsetzt.

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6 . A K T U E L L E S Z U M D AT E N S C H U T Z

S E I T E 3 9

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6 . A K T U E L L E S Z U M D AT E N S C H U T Z

S E I T E 4 0

BGH v. 28.10.2014 (K&R 2015, 106)

Vorlagefrage an den EuGH:

Sind IP-Adressen personenbezogene Daten?

Objektiver Maßstab:

Es genügt, wenn irgendjemand in der Lage ist, die IP-Adresse zu entschlüsseln (dann personenbezogenes Datum).

Relativer Maßstab:

Der Personenbezug fehlt, wenn die verantwortliche Stelle die IP-Adresse nur mit unverhältnis-mäßigem Aufwand an Zeit, Kosten und Arbeitskraft entschlüsseln könnte, so dass das Risiko einer Identifizierung praktisch gering ist.

Entscheidung des EuGH steht noch aus.

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6 . A K T U E L L E S Z U M D AT E N S C H U T Z

S E I T E 4 1

VG Berlin v. 07.05.2014 (K&R 2014, 614) (bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg v. 31.07.2015)

die telefonische Abfrage der Einwilligungserklärung in die Telefon-, E-Mail- und SMS-Werbung ist eine Nutzung personenbezogener Daten (der Telefonnummer) i.S. §3 Abs. 5 BDSG;

der Anruf zur Einholung des opt-in ist bereits Werbung i.S. § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG; diese Art der Nutzung der Daten ist weder durch §28 Abs. 3 Satz 2 BDSG (Listendaten) noch durch §28

Abs. 1 Nr. 2 BDSG (berechtigtes Interesse der verarbeitenden Stelle) erlaubt; eine Erlaubnis gem. §28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG liegt nicht vor, da die Art der Datennutzung zur Wahrung

der berechtigten Interessen der verantwortlichen Stelle (des Anrufenden) nicht “erforderlich” ist.

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6 . A K T U E L L E S Z U M D AT E N S C H U T Z

S E I T E 4 2

EU-Datenschutz-Grundverordnung

Letzter Version: Vorschlag des Rates der Europäischen Union vom 26.06.2015

(abrufbar unter: http://data.consilium.europa.eu./doc/document/ST-9985-2015-REV-1/en/pdf)

Tritt die Verordnung in Kraft, hat sie allgemeine Geltung. Sie ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat (Art. 288 Abs. 2 AEUV)

Inkrafttreten? - unbekannt.

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DANKE FÜR IHRE

AUFMERKSAMKEIT

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S E I T E 4 4

VERTRIEBSRECHT AUFDEN PUNKT GEBRACHT –KNOW HOW FÜR PRAKTIKER

PROF. DR. ROGER MANN

HAMBURG, 11. NOVEMBER 2015