RUPRECHT-KARLS-UNIVERSITT HEIDELBERG

EIGENTUMSRECHTLICHE ENTFLECHTUNGHenrik Kaldahl Thorrud 10.11.2008

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InhaltLITERATUR .................................................................................................................................................................. III ABKRZUNGEN ............................................................................................................................................................. V A. EINLEITUNG ...............................................................................................................................................................1 I. PROBLEMSTELLUNG .....................................................................................................................................................2 II. GANG DER DARSTELLUNG.............................................................................................................................................2 B. DIE BISHERIGEN ENTFLECHTUNGSMANAHMEN DER EG .......................................................................................3 I. DIE ENTFLECHTUNGSREGELN DER ENERGIEBINNENMARKTRICHTLINIEN VON 1996 UND 1998 ....................................................3 II. DIE ENTFLECHTUNGSREGELN DER ENERGIEBINNENMARKTRICHTLINIEN VON 2003 ...................................................................4 C. DER KOMMISSIONSVORSCHLAG ZUR EIGENTUMSRECHTLICHEN ENTBNDELUNG ...............................................5 II. INHALT DER NEUEN ENTBNDELUNGS-SZENARIEN .............................................................................................................5 1. Eigentumsrechtliche Entbndelung ..................................................................................................................5 2. ISO-Modell ........................................................................................................................................................6 D. DIE KOMPETENZ DER EG ZUR REALISIERUNG DER EIGENTUMSRECHTLICHEN ENTBNDELUNG ..........................6 I. PRFUNG DER VORGABEN DES ART. 5 ABS. 1 EGV ............................................................................................................6 1. Binnenmarktbezug ............................................................................................................................................7 2. Frderung des Binnenmarkts ............................................................................................................................7 II. PRFUNG DER VORGABEN DES ART. 5 ABS. 2 EGV ...........................................................................................................7 III. PRFUNG DER VORGABEN DES ART. 5 ABS. 3 EGV ..........................................................................................................8 E. KOMPETENZSCHRANKEN DER EIGENTUMSRECHTLICHEN ENTBNDELUNG...........................................................8 I. EIGENTUMSFREIHEIT ....................................................................................................................................................8 1. Schutzbereich ....................................................................................................................................................9 2. Eingriff ..............................................................................................................................................................9 3. Rechtfertigung ..................................................................................................................................................9 II. DER EIGENTUMSSCHUTZ DER MITGLIEDSTAATEN (ART. 295 EGV).....................................................................................13 1. Auslegung des Art. 295 EGV ...........................................................................................................................13 2. Enteignungen, denen Art. 295 entgegensteht ................................................................................................18 3. Rechtsfolgen fr die Eigentumsrechtliche Entbndelung ...............................................................................19 III. DER ALLGEMEINE GLEICHHEITSSATZ.............................................................................................................................21 1. Ungleichbehandlung .......................................................................................................................................21 2. Benachteiligung ..............................................................................................................................................22 3. Rechtfertigung ................................................................................................................................................22 4. Ergebnis ..........................................................................................................................................................23 F. ZUSAMMENFASSUNG ..............................................................................................................................................23

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LiteraturBasedow, Jrgen Von der deutschen zur europischen Wirtschaftsverfassung, 1992 (zitiert: Basedow). Unbundling in der Energiewirtschaft, 2006. (zitiert: Baur/Pritzsche/Simon) Ownership Unbundling, Wesen und Vereinbarkeit mit Europarecht und Verfassungsrecht, 2006 (zitiert: Baur/Pritzsche/Klauer).

Baur, Jrgen F./Pritzsche, Kai Uwe/Simon, Stefan (Hrsg.) Baur, Jrgen F./Pritzsche, Kai Uwe/Klauer, Stefan

Bernsdorff, Norbert/Meyer, Jrgen Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europischen Union, 2003 (zitiert: Bernsdorff/Meyer). v. Bogdandy, Armin (Hrsg.) Europisches Verfassungsrecht, 2003 (zitiert: Bearbeiter, in: v. Bogdandy). Entflechtung im europischen Energiebinnenmarkt, 2008. EUV/EGV: das Verfassungsrecht der Europischen Union mit Europischer Grundrechtecharta; Kommentar, 2007 (zitiert: Bearbeiter, in: Calliess/Ruffert).

Calliess, Christian Callies, Christian (Hrsg.)/Ruffert, Mathias

Ehlers, Dirk (Hrsg.)

Europische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2. Aufl. 2005 (zitiert: Bearbeiter, in: Ehlers). Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 6. Aufl., 2003 (zitiert: Bearbeiter, in: v. der Groeben/Schwarze).

v. der Groeben, Hans/Schwarze, Jrgen (Hrsg.) v. Hammerstein, Christian

Entflechtung des Eigentums an Elektrizitts- und Gasversorgungsnetzen von anderen Bereichen der Energieversorgung Handlungsformen und verfassungsrechtliche Bewertung Gutachten, 2007 (zitiert: v. Hammerstein) Europische Vorgaben zur Regulierung der Energienetze, 1. Aufl., 2005 (zitiert: Hermann). Handbuch der Europischen Grundrechte, 2006 (zitiert: Heselhaus/Nowak).

Hermann, Joachim

Heselhaus, Sebastian M./ Nowak, Carsten (Hrsg.)

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Jarass, Hans D.

EU-Grundrechte, ein Studien- und Handbuch, 2005 (zitiert: Jarass). Europarecht, 5. Aufl., 2006 (zitiert: Koenig/Haratsch/Pechstein)

Koenig, Christian/Haratsch, Andreas/Pechstein, Matthias

Lowe, Philip/Pucinskaite, Ingrida/ Lindberg, Patrick

Effective unbundling of energy transmission networks: lessons from the Energy Sector Inquiry, Competition Policy Newsletter, Spring 2007, Nr. 1, S. 23 ff. (zitiert: Lowe/Pucinskaite/Lindberg) Der grundrechtliche Schutz des Eigentums im Europischen Gemeinschaftsrecht (zitiert: v. Milczewski). Die Kommissionsvorschlge zum full ownership unbundling des Strom und Gasversorgungssektors im Lichte der Eigentumsneutralitt des EG-Vertrags (Art. 295 EG), EuZW Heft 7/2008 S. 199 ff. (Zitiert: Piekalla EuZW, 7/2008 S.199). Der Wandel der Energiewirtschaft vor dem Hintergrund der europischen Eigentumsordnung, EuR Heft 4, 2006 S. 463 ff. (Zitiert: Schmidt-Preu, EuR 2006 S.463). EU-Kommentar, 2000 (zitiert: Bearbeiter, in: Schwarze). Die Vorschlge der EU-Kommission zur Verschrfung der Unbundlingsvorschriften im Energiesektor, EuZW Heft 8/2007 S. 232 ff. (zitiert: Storr: EuZW, 8/2007 S. 232). EUV/EGV: Vertrag ber die Europische Union und Vertrag zur Grndung der Europischen Gemeinschaft, 2003. (zitiert: Bearbeiter, in: Streinz). Das Unbundling in der britischen und Energiewirtschaft, 1. Aufl. 2006 (zitiert: Volz). deutschen

v. Milczewski, Christine

Piekalla, Michael A.

Schmidt-Preu, Mathias

Schwarze, Jrgen Storr, Stefan

Streinz, Rudolf

Volz, Thorsten M.

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AbkrzungenABlEG Abs. Art. BverfG BverfGE BverwG BverwGE bzw. CRCh ders d.h. EG EGMR EKMR EGV endg. EU EUV EuR EuGH EuGRZ Amtsblatt der Europischen Gemeinschaft Absatz Artikel Bundesverfassungsgericht amtliche Sammlung der Entscheidungen des BVerfG Bundesverwaltungsgericht amtliche Sammlung der Entscheidungen des BverwG beziehungsweise Charta der Grundrechte der Europischen Union derselbe das heit Europische Gemeinschaft(en) Europischer Gerichtshof fr Menschenrechte Europische Kommission fr Menschenrechte Vertrag zur Grndung der Europischen Gemeinschaft endgltig Europische Union Vertrag ber die Europische Union Europarecht (Zeitschrift) Gerichtshof der Europischen Gemeinschaftsrecht Europische Grundrechte Zeitschrift

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EuZW EVU f. ff. Fn. GA Hrsg. KOM Mitt. NJW lit m.w.N. Nr. Rn. Rs. S. Slg.

Europische Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht Energieversorgungsunternehmen folgende fortfolgende Funote Generalanwalt Herausgeber Kommission der europischen Gemeinschaften Mitteilung Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) litera mit weiteren Nachweisen Nummer Randnummer Rechtsache Seite Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts erster Instanz. siehe oben Sogenannt(e) unter anderem/ und andere Unterabsatz vom/von vergleiche

s.o. sog. u.a. UAbs. v vgl.

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VO z.B.

Verordnung zum Beispiel

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A. EinleitungSteigende Strompreise lassen sich nicht allein auf hohe Rohstoffpreise zurckfhren, sondern sind auch in Zusammenhang mit einer hohen Marktkonzentration auf dem Energiemarkt zu sehen. Insbesondere in Frankreich und Deutschland wird der Energiemarkt von groen Energiekonzernen kontrolliert, die auch Eigentmer der Leitungsnetze fr Strom und Gas sind. Den groen Energiekonzernen fehlen Anreize, den Netzzugang Dritten zu gewhren und Leitungsnetze auszubauen. Aus diesem Grund ergeben sich Wettbewerbsverzerrungen im Binnenmarkt fr Energie. Dieses Problem ist von Seiten der Europischen Gemeinschaft durch die bisherigen Entflechtungsmanahmen zu lsen versucht worden, ohne Erfolg.

Vor diesem Hintergrund schlgt die Kommission nun eine neue Form der Entflechtung vor, nmlich die eigentumsrechtliche Entbndelung. Dieser Lsungsansatz ist eine der zwei vorgesehenen Entflechtungs-Szenarien des neuen Richtlinienvorschlags zur Effektivierung des Energiebinnenmarktes von 19.09.20071.

Nach der sog. eigentumsrechtlichen Entbndelung (Ownership Unbundling), sollen die vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen2 (EVU), welche Energie importieren, erzeugen und/oder liefern, von den Leitungsnetzen fr Erdgas und Strom eigentumsrechtlich entflochten werden. Eigentumrechtliche Entbndelung ist der strksten Form struktureller Entflechtung. Das Netzsegment wird dabei vllig aus der alten Konzernstruktur herausgelst und einem unternehmensfremden Netzbetreiber zugewiesen. Als eine Alternative hierzu wird die Einfhrung eines Independent System Operators (ISOModell) vorgeschlagen. Nach diesem Konzept soll das vertikal integrierte EVU zwar Eigentmer des Netzes bleiben, es aber von einem unabhngigen Systembetreiber (ISO) betreiben und managen lassen.3

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Richtlinie zur nderung der Richtlinie 2003/54/EG ber gemeinsame Vorschriften fr den Elektrizittsbinnenmarkt, KOM(2007) 528 endg. v. 19.09.2007; Richtlinie zur nderung der Richtlinie 2003/55/EG ber gemeinsame Vorschriften fr den Erdgasbinnenmarkt, KOM(2007) 529 endg. v. 19.09.2007. 2 Vertikal integriertes Unternehmen ist definiert in Art. 2 Nr. 20 der Richtlinie 2003/55/EG betreffs Erdgasunternehmen, und Art. 2 Nr. 21 betreffs Elektrizittsunternehmen. 3 Punkt 3.1.1 der Kommissionsmitteilung vom 10.01.2007, KOM (2007) 1 endg., S. 8.

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Die Regelungen der Entbndelung richten sich gegen vertikal integrierte EVU4. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass sie Eigentmer eines Netzes sind. Damit sind sie in der Lage, Konkurrenten den Stromzugang zu erschweren, oder zu verhindern. Eine eigentumsrechtliche Entflechtung ist mittlerweile in zahlreichen Lndern durchgefhrt worden.5

I. ProblemstellungDie eigentumsrechtliche Entbndelung stellt einen massiven Eingriff in das Eigentumsrecht dar. Die Rechtmigkeit des Vorschlags ist daher in Frage zu stellen. In diesem Aufsatz soll diskutiert werden, ob die EU erstens die ntige Kompetenz fr den Erlass der Richtlinie hat und zweitens ob europarechtliche Kompetenzschranken die Realisierung des Vorschlags verhindern knnten. Insbesondere ist fraglich, ob sich die eigentumsrechliche Entbndelung im Einklang mit dem Grundrecht auf Eigentum und Art. 295 EGV zu bringen ist. Der Richtlinienvorschlag verlangt zudem nur, dass private EVU ihre Netze veruern.6 Das knnte dem allgemeinen Gleichheitssatz zuwiderlaufen. Folglich werde ich auch die Vereinbarkeit des

Richtlinienvorschlags mit dem allgemeinen Gleichheitssatz errtern.

II. Gang der DarstellungIn diesem Aufsatz soll zunchst die bisherigen Entflechtungsmanahmen der Gemeinschaft kurz dargestellt werden (Teil B). Damit mchte ich den historischen Hintergrund des Richtlinienvorschlags zur eigentumsrechtlichen Entbndelung darstellen. Als nchstes werde ich Auskunft ber den Inhalt der neuen Richtlinienvorschlag zur eigentusmrechtlichen Entbndelung von 2007 geben (Teil C). Drittens gehe ich auf die Frage ein und nehme dazu Stellung - ob die Europische Gemeinschaft die notwendige Kompetenz hat, die Eigentumsentflechtung durchzusetzen (Teil D), bzw. ob die oben erwhnten

Kompetenzschranken im Wege stehen (Teil E). Schlielich fasse ich alles zusammen (Teil F).

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Baur/Pritzsche/Klauer, S. 3. v. Hammerstein, S. 5-6. 6 KOM (2007) 528 endg., S. 7.

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B. Die bisherigen Entflechtungsmanahmen der EGIn 1996 bzw. 1998 wurden die europischen Strom- und Gasmrkte durch den Erlass der Elektrizitts-Binnenmarktrichtlinie 96/92/EG bzw. der Gas-Binnenmarktrichtlinie 98/30/EG liberalisiert. Die Richtlinien enthalten gemeinsame Vorschriften fr den Energiebinnenmarkt. Sie waren damit der erste Schritt zur Etablierung eines Europischen Binnenmarkts fr Elektrizitt und Gas.

Die Richtlinien beruhten auf der berzeugung, dass sich die Versorgung mit Strom und Gas durch eine Belebung des Wettbewerbs preisgnstiger gestalten lsst und dass Wettbewerb die Versorgungssicherheit verbessert, indem er Investitionen in neue Infrastrukturen bewirkt und grenzberschreitenden Energietransport vereinfacht.7

I. Die Entflechtungsregeln der Energiebinnenmarktrichtlinien von 1996 und 1998Die ersten Binnenmarktrichtlinien enthielten Vorschriften ber Entflechtung und Transparenz der Buchfhrung8. Demnach sollte das bertragungsnetz buchhalterisch getrennt von Erzeugung, Verteilung und anderen Ttigkeiten gefhrt werden. Die Energieversorgungsunternehmen mussten Jahresabschlsse erstellen und verffentlichen.9 Ziel der Entflechtung war es, die diskriminierungsfreie Abwicklung des Netzbetriebs durch Sichtbarkeit zu erleichtern, und Machtmissbrauch durch Quersubventionierungen aufdecken zu helfen. Eine Aufsichtsbehrde sollte dafr zustndig sein, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern. Auerdem mussten Netzbetreiber wirtschaftlich sensible Informationen vertraulich machen.10

In der Folgezeit fielen die Strompreise in Deutschland fr Groabnehmer zunchst um fast 50%, fr Tarifkunden um ca. 25 %11. Inzwischen haben die Energiepreise wieder das Vorliberalisierungsniveau erreicht.12

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Mitt. Der Kommission, Eine Energiepolitik fr Europa v. 10.1.2007, KOM (2007) 1 endg. Siehe Art. 14 Abs. 2 Richtlinie 96/92/EG sowie Art. 13 Abs. 3 Richtlinie 98/30/EG. 9 Herrmann, S. 57. 10 Art. 9 und 12 Richtlinie 96/92/EG; Art. 8 und 11 Richtlinie 98/30/EG. 11 EUROSTAT-Datenservice Umwelt und Energie, abrufbar unter : http://www.eds destatis.de/de/publications/detail.php?th=8&k=1&dok=2042.

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Die Entflechtungsformen von 1996 und 1998 waren zu schwach, um den Wettbewerb dauerhaft zu strken13. Aus diesem Grund wurden sie im Rahmen des Lissabon-Prozesses zur Frderung der Wettbewerbsfhigkeit in der EU im Jahre 2003, durch eine neue ElektrizittsBinnenmarktrichtlinie und eine neue Gas-Binnenmarktrichtlinie, die das Unbundling-Regime fr EVU verschrfen sollten, aufgehoben.14 Die sogenannten Beschleunigungsrichtlinien zielten darauf ab, den Energiebinnenmarkt zu vollenden und die Liberalisierung in diesen Sektoren zu beschleunigen.15 Um dieses Ziel zu verwirklichen sehen die Beschleunigungsrichtlinien neue, eingriffsintensivere Entflechtungsvarianten vor.

II. Die Entflechtungsregeln der Energiebinnenmarktrichtlinien von 2003Nach den sog. Beschleunigungsrichtlinien mssen die zu vertikal integrierten Unternehmen gehrenden Netzbetreiber auf allen Netzebenen (bertragung/Fernleitung und Verteilernetze) zumindest hinsichtlich ihrer Rechtsform, Organisation und Entscheidungsgewalt, unabhngig von den brigen Ttigkeitsbereichen gemacht werden.16 Im brigen ist eine informatorische und buchhalterische Entflechtung wie nach vor geboten.

Die Richtlinien fordern aber keine Entflechtung der Eigentumsverhltnisse hinsichtlich der Netze.17 Im Ergebnis spricht nichts dagegen, den Netzbetreiber als Tochtergesellschaft zu organisieren.

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Siehe die Kurzfassung des 15. Hauptgutachtens der Monopolkommission, Rn. 244; abrufbar unter: www.bundeskartellamt.de. 13 Mitt. der Kommission, Die jngsten Fortschritte bei der Schaffung eines Elektrizittsbinnenmarkts v. 16.5.2000, KOM(2000) 297 endg. S. 4 (13); Arbeitsunterlage der Kommission, Zweiter Benchmarkingbericht ber die Vollendung des Elektrizitts- und Erdgasbinnenmarkts, SEK(2002) 1038, S. 4. 14 Richtlinie 2003/54/EG v. 26.6.2003 ber gemeinsame Vorschriften fr den Elektrizittsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG; Richtlinie 2003/55/EG v. 26.6.2003 ber gemeinsame Vorschriften fr den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG. 15 Richtlinie 2003/55/EG, Erwgungsgrund 3. 16 Richtlinie 2003/54/EG (Strom) Art. 10 Abs. 1, 15 Abs. 1; Richtlinie 2003/55/EG (Gas) Art. 9 Abs. 1 und 13 Abs. 1. 17 Siehe Richtlinie 2003/55/EG, Erwgungsgrund 10 und Art. 9 Abs. 1.

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C. Der Kommissionsvorschlag zur Eigentumsrechtlichen EntbndelungI. Zur Begrndung des VorschlagsAm 19.09.2007 einigte sich die Kommission auf eine endgltige Fassung neuer Richtlinien fr Energie und Elektrizitt. Ende 2007 wurde der Rechtsetzungsvorschlag an das Europische Parlament und den Ministerrat bersandt, die gem Art. 251 Abs. 1 und 2 EGV das Mitentscheidungsverfahren einleitet.

Der Vorschlag fr neue Richtlinien zur nderung der Richtlinie 2003/54/EG Elektrizitt und Richtlinie 2003/55/EG Gas wird u.a. damit begrndet, dass die von der Kommission und den europischen Energieregulierungsbehrden durchgefhrte Bewertung gezeigt habe, dass der Prozess des Aufbaus wirklich wettbewerbsbestimmter Mrkte bei weitem noch nicht abgeschlossen sei. In der Praxis habe eine viel zu groe Zahl von Brgern und Unternehmen in der EU gar nicht die Mglichkeit, ihren Versorger zu whlen. Die Hauptgrnde dafr, dass es einen echten Binnenmarkt noch nicht gbe, seien die Marktfragmentierung entlang nationaler Grenzen, ein hoher Grad an vertikaler Integration sowie eine starke Marktkonzentration.18

II. Inhalt der neuen Entbndelungs-Szenarien1. Eigentumsrechtliche Entbndelung Die eigentumrechtliche Entbndelung wird durch eine neue Fassung des Art. 8 der Beschleunigungsrichtlinie Strom19 realisiert.

Die Vorgaben der Artikel 8 zwingt das bisher integrierte EVU dazu, sein Eigentum an den Energienetzen von seinen Wettbewerbsaktivitten zu trennen. Im Gegensatz zu den vorherigen Entflechtungsformen ist es nicht mehr mglich, den Netzbetreiber als eine Tochtergesellschaft auszulagern, die gleichzeitig von einem Mutterunternehmen gehalten wird, welches Wettbewerbsaktivitten (Erzeugung/Versorgung) ausbt.

18 19

KOM (2007) 528 endg., S. 2. 2003/54/EG.

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Die Folge ist, dass Wettbewerbsaktivitten knftig vllig getrennt von der bertragung am Markt ausgebt werden mssen. Die Neuregelungen der Erdgasrichtlinie stimmen inhaltlich im Wesentlichen mit denen im Stromsektor berein.20 2. ISO-Modell Art. 10 der Beschleunigungs-Richtlinie Strom und Art. 9 Beschleunigungs-Richtlinie Gas lsst eine Ausnahme der Eigentumsentflechtung zu. Demnach bleibt das Energieunternehmen

Eigentmer des Netzes, es muss aber von einem Independent System Operator (ISO) betrieben und gemanagt werden. Die Unabhngigkeit soll durch Verbot von Beteiligungen oder Rechte an einem Stromversorger gesichert werden, es darf auerdem kein Einfluss auf die Besetzung der dortigen Leistungsorgane haben. Das Netzeigentum darf hinsichtlich Rechtsform, Organisation und Entscheidungsgewalt nicht mit den brigen Ttigkeiten eines integrierten EVU zusammenhngen, was vor allem die Unabhngigkeit der Geschftsfhrung verlangt.21 Schlielich muss es ber hinreichende finanzielle, technische und personelle Ressourcen verfgen und bestimmte Unternehmenspflichten wie z.B die Umsetzung eines

Netzentwicklungsplanes erfllen. Die Benennung des Netzbetreibers muss durch die Kommission genehmigt werden.

D. Die Kompetenz der EG zur Realisierung der Eigentumsrechtlichen EntbndelungDie grundlegenden Voraussetzungen fr jede Ttigkeit der Gemeinschaft sind in den drei Abstzen des Art. 5 EGV zu finden.

I. Prfung der Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 EGVDie geplanten Manahmen erfordern gem Art. 5 Abs 1 EGV eine Kompetenzgrundlage im EG-Vertrag. Als sachkompetente Grundlage fr den wettbewerbsfrdernden Vorschlag zur eigentumsrechtlichen Entbndelung knnte Art. 95 Abs. 1 EGV dienen,22 eventuell in Kombination mit Art. 47, 55 EGV. Aus dem ersten Urteil des EuGH zur TabakwerbeverbotsRichtlinie23 folgt, dass im Falle einer Doppelabsttzung in jedem Fall die fr Art. 95 EGV

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Siehe KOM(2007) 529 endg., S. 6, 26 f., 33 ff. KOM(2007) 528 endg., S. 38. 22 Schmidt-Preu, EuR 2006, 463 (475), Fn. 93; Storr, EuZW 2007, 232 (234). 23 EuGH, Rs. C-376/98, Deutschland/Rat und Parlament, Slg. 2000, I-2247, Rn. 83, 106 ff.

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entwickelten Mastbe heranzuziehen sind. Der Richtlinienvorschlag der Kommission ist dementsprechend sowohl auf Artikel 47 Abs. 2 als auch auf Art. 95 EGV gesttzt. 1. Binnenmarktbezug Nach Art. 95 Abs. 1 EGV muss der Richtlinienvorschlag darauf abzielen, die Ziele des Art. 14 EGV zu verwirklichen. Art. 95 erlaubt Regeln, die die Errichtung oder das Funktionieren des Binnenmarktes bezwecken.24 Die Begrndung des Kommissionsvorschlags zur nderung der Richtlinie 2003/54/EG ber gemeinsame Vorschriften ber den Elektrizittsbinnenmarkt vom 19.09.2007 belegt, dass der Richtlinienvorschlag dieses Kriterium erfllt.25 2. Frderung des Binnenmarkts Art. 95 Abs. 1 EGV setzt des Weiteren voraus, dass der Rechtsetzungsakt eine tatschliche Frderung des Binnenmarktes beabsichtigt.26 Ein positiver Effekt ist notwendig, dessen Vorliegen anhand einer Gesamtbetrachtung des Vorhabens zu bestimmen ist.27 Obwohl es noch nicht bewiesen werden kann, dass der Binnenmarkt durch die Richtlinien gefrdert wird, lassen sich aus den Kommissionsmitteilungen entnehmen, dass ein positiver Effekt wahrscheinlich ist. Der EuGH rumt dem EG-Gesetzgeber einen weiten politischen Spielraum ein. Somit ist davon auszugehen, dass sich der Richtlinienvorschlag, trotz Zweifel an der frdernden Wirkung weiterer Entflechtungsmanahmen, auf Art. 95 Abs 1 EGV sttzen lsst.28

II. Prfung der Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 EGVDas Subsidiarittsprinzip, das in Art. 5 Abs. 2 EGV geregelt ist, setzt fr Handeln seitens der Gemeinschaft, die nicht in ihre ausschlieliche Zustndigkeit fallen, voraus, dass die Ziele der in Betracht gezogenen Manahmen auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreicht werden knnen, und daher wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen besser auf Gemeinschaftsebene erreicht werden knnen. Ziel des Richtlinievorschlags ist die Errichtung eines gemeinsamen, kohrenten, europischen Energiemarktes. Einer der Hauptgrnde dafr, dass es einen echten Binnenmarkt noch nicht gibt, ist die Marktfragmentierung entlang nationaler Grenzen.2924 25

Kahl, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV Art. 95 Rn. 11. KOM (2007) 528 endg. S. 4 ff. 26 EuGH, Rs. C-376/98, Deutschland/Rat und Parlament, Slg. 2000, I-8419, Rn. 84. 27 Kahl, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 95, Rn. 17 ff. 28 Calliess, Entflechtung im europischen Energiebinnenmarkt, S. 24-25.

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Die Errichtung eines Binnenmarktes fr den Energiesektor lsst sich realistischerweise nicht einzelstaatlich lsen, es muss durch die EU koordiniert werden. Folglich steht Art. 5 Abs. 2 EGV dem Vorhaben nicht entgegen.

III. Prfung der Vorgaben des Art. 5 Abs. 3 EGVNach Art. 5 Abs. 3 muss das Handeln seitens der Gemeinschaft verhltnismig sein. Da eine unverbindliche Empfehlung an die Mitgliedstaaten gem Art. 249 Abs. 5 EGV jedoch ein milderes, aber kein gleich wirksames Mittel ist, entspricht dem Richtlinienvorschlag den Vorgaben des Art. 5 Abs. 3 EGV und ist demnach verhltnismig.

E. Kompetenzschranken der eigentumsrechtlichen EntbndelungGem Art. 6 Abs. 1 und 2 EUV mssen die gesetzgebenden Organe der Rat und das Europische Parlament -, auf den Schutz der Grundrechte achten. Die Eigentumsgarantie ist ein Grundrecht, und wird sowohl gemeinschafts- als auch verfassungsrechtlich gewhrleistet. Die eigentumsrechtliche Entbndelung berhrt den Kern des Eigentumsrechts, da sie die Eigentumsentziehung verlangt. Eine Auseinandersetzung mit der Vereinbarkeit der

Eigentumsentbndelung mit dem Grundrecht auf Eigentum ist deswegen angezeigt. In diesem Teil werde ich auch die Vereinbarkeit der Eigentumsentflechtung mit Art. 295 EGV und dem allgemeinen Gleichheitssatz errtern.

I. EigentumsfreiheitDas Eigentumsrecht ist in Art. 17 der Europischen Grundrechtscharta (GRCh), als Ausdruck ihrer verfassungsrechtlichen Anerkennung in allen Mitgliedstaaten geregelt. Laut der Rechtsprechung des BVerfG wird sekundres Gemeinschaftsrecht grundstzlich nicht am Mastab der deutschen Grundrechte geprft, solange die Europischen Gemeinschaften, insbesondere die Rechtsprechung des EuGH, einen wirksamen Grundrechtsschutz gegenber der Hoheitsgewalt der Europischen Gemeinschaft generell gewhrleisten, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen vergleichbar ist.30 Fr die hier betroffene Eigentumsfreiheit ist ein solcher Grundrechtsschutz durch die

29 30

KOM(2007) 528 endg., S 2. BVerfGE 73, 339 Solange II, 378 ff; BVerfGE 89, 155 - Maastricht 174 f.; BVerwGE 124, 47, 56.

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Rechtsprechung des EuGH gewahrt.31 Daher wird in diesem Aufsatz die Vereinbarkeit mit dem Grundrechtsschutz nur am Mastab des Gemeinschaftsrechts gep rft. 1. Schutzbereich Die europarechtliche Eigentumsfreiheit ist in Art. 17 der Charta der Grundrechte der EU (GRCh) gewhrleistet. Selbst wenn die Charta noch nicht in Kraft getreten ist, knnen Formulierungen der Charta indem sie an Verfassungsberlieferungen der Mitgliedstaaten anknpfen als Verkrperung der gemeinsamen Grundberzeugungen herangezogen werden.32 Der

Schutzbereich von Art. 17 GRCh umfasst das Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen, sowie smtliche wohlerworbenen vermgenswerten Rechte.33 Die Netze als unbewegliche Sachen gehren zum Eigentum der Netzbetreiber und sind mithin von der europarechtlich gewhrten Eigentumsfreiheit geschtzt. 2. Eingriff Gem Art. 17 Abs 1 Satz 2 und 3 GRCh kann das Eigentum unter Umstnden entei gnet oder gesetzlich geregelt werden. Es muss festgelegt werden, ob es sich bei der Entflechtung um eine Enteignung oder eine Nutzungsbeschrnkung handelt.34 Unter Enteignung wird die vollstndige und dauerhafte Entziehung des Eigentums verstanden.35 Bei der eigentumsrechtlichen Entflechtung mssen die EVU ihr Eigentum an den Netzen aufgeben, und zwar vollstndig und dauerhaft. Folglich handelt es sich um eine Enteignung im europarechtlichen Sinne.36 3. Rechtfertigung Art. 17 Abs 1 Satz 2 (und Art. 1 Abs. 1 Satz 2 Zusatzprotokoll zur EMRK) lsst die Enteignung zu, sofern hierzu ein ffentliches Interesse besteht. Sie darf aber nur unter den durch das Gesetz festgelegten Bedingungen erfolgen und muss verhltnismig sein, wozu insbesondere eine angemessene Entschdigung gehrt.37

31 32

EuGH Rs. 4/73, Nold/Kommission, Slg. 1974, 491 ff. EuGH, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727, Rn. 15. 33 Bernsdorff/Meyer, Art. 17, Rn. 15. 34 Calliess, in: Calliess/Ruffert, Art. 17 GRCh, Rn. 9. 35 Jarass, 22 Rn. 17. 36 Baur/Pritzsche/Klauer, S. 71, Schmidt-Preu, in: Baur/Pritzsche/Simon, 2006, Kapitel 1, Rn. 77. 37 EGMR, NJW 2002, 45, 48 ff.; Heselhaus/Nowak, 32 Rn. 69.

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a) Gesetzliche Grundlage der eigentumsrechtlichen Entbndelung Die eigentumsrechtliche Entbndelung braucht zunchst eine gesetzliche Grundlage. Gesetzlich vorgesehen ist eine Enteignung, wenn sie durch einen der in Art. 249 EGV genannten Rechtsakte ermglicht wird. Diese Bedingung wre also bei dem Erlass der Richtlinie erfllt.

b) ffentliches Interesse an der Enteignung Enteignungen knnen durch ein ffentliche Interesse, d.h. Allgemeininteresse legitimiert werden. Das gilt auch fr den Entzug des Eigentums zugunsten Privater, solange damit zugleich ffentliche Interessen verwirklicht werden.38 Bei der Enteignung der Leitungsnetze handelt es sich um die Auflsung von wettbewerbsbeschrnkender Monopolmacht. Die Herstellung von Wettbewerb ist einer der Grundpfeiler der Gemeinschaft.39 Durch die eigentumsrechtliche Entbndelung sollen Diskriminierungen beim Netzzugang und Engpsse beseitigt werden. Dadurch drften die Strompreise sinken und die Versorgungssicherheit verbessert werden, was alles dem Wohl der Allgemeinheit dient. Dieses Kriterium ist mithin erfllt. Laut der Mitteilung der Kommission Aussichten fr den Erdgas- und den Elektrizittsbinnenmarkt sind die drei groen Ziele in Bezug auf den Energiebinnenmarkt in Effizienz, Versorgungssicherheit und Nachhaltigkeit zu sehen.40

c) Verhltnismigkeit Bei der Verhltnismigkeitsprfung wird den Zielen der Europischen Gemeinschaft ein relativ hohes Gewicht zugeschrieben. Dies beruht darauf, dass der EuGH seine eigenen politischen Erwgungen nicht an die Stelle der durch die Rechtsetzungsorgane getroffenen Entscheidungen setzen will.41 Folglich war die Berufung auf das Eigentumsgrundrecht bisher niemals erfolgreich.42

Anhand des Mastabs des EuGH werde ich im Folgenden prfen, ob die geplante Eigentumsentbndelung einen verhltnismigen Eingriff in das Eigentumsrecht darstellt.

38

EGMR, U. v. 21.2.1986, Nr. 3/1984/75/119, EuGRZ 1988, 341, Rn. 40, 41, 45 ff. James; so auch Jarass, 22, Rn. 21. 39 Siehe EGV Art. 4, Abs. 1. 40 KOM(2006) 841 endg., S 3-6. 41 Calliess, in: Calliess/Ruffert, Art. 17 Rn. 25. 42 Calliess, in: Calliess/Ruffert, Art. 17 Rn. 26.

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aa. Eignung Es ist fraglich, ob die eigentumsrechtliche Entbndelung geeignet ist, den europischen Binnenmarkt fr Elektrizitt und Gas zu verwirklichen.

Den umfassenden Untersuchungen der Europischen Kommission zufolge haben die bisherigen Manahmen nicht die gewnschten Ergebnisse gebracht. Nach wie vor bestehen erschwerende Hrden fr einen wirklich wettbewerbsbestimmten Energiemarkt.43 Vertikal integrierten EVU fehlen Anreize, Kapazitten auszubauen, solange dies den Zutritt von Konkurrenten erleichtert.44 Daher wre eine Entflechtung der Netze von den brigen Ttigkeitsbereichen begrenswert. Ein unabhngiger Netzbetreiber liee sich nicht bei Investitionsentscheidungen von berlagernden Anbieter- bzw. Erzeugungsinteressen leiten.45 Zudem hat er ein natrliches Bestreben, die Nutzung des Netzes zu optimieren, und die Netze auszubauen, damit er mglichst viel Nutzungsentgelt erzielen kann.46

Folglich drften die erwnschten Ziele ohne staatlich angeordnete und berwachte Netzausbauplanung erreicht werden. Dies wrde auch das Bedrfnis von Regelungen erheblich reduzieren, da Quersubventionierungen zwischen Netz und Vertrieb/Erzeugung/Gewinnung, Diskriminierungen und Behinderungen nicht mehr wie im bisherigen Umfang zu befrchten sein drften. Jedoch bestnde noch ein natrliches Monopol, das zu Missbrauch fhren knnte. Eine Kontrolle der Kalkulation und Einnahme von Netzzugangsentgelten wre mithin erforderlich. Die Regulierung knnte sich weitgehend auf dieses Problem beschrnken. 47

Beide vorgeschlagenen Entflechtungsmanahmen sind zum Erreichen des von der Kommission kundgegebenen Zieles, mithin das Wohl der Allgemeinheit zu frdern, geeignet. Das Problem bei dem ISO-Modell ist aber, dass es umfassender und detaillierter gesetzlicher Regelungen und einer sehr intensiven regulierungsbehrdlichen Kontrolle bedarf.48 Zudem wre es weniger wirksam zur Lsung des Problems mangelnder

43 44

KOM(2006) 841 endg. S. 7 ff., KOM(2006) 851 endg. S. 5 ff. KOM(2006) 851 endg. S. 6, Rn. 19. 45 KOM(2006) 851 endg. S. 13, Rn. 55. 46 v. Hammerstein, S. 31. 47 v. Hammerstein, S. 32. 48 KOM(2006) 841 endg., S. 13.

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Anreize fr Investitionen in die Netze.49 Daher ist die eigentumsrechtliche Entbndelung vorzuziehen.50

bb. Erforderlichkeit Zwar fhrt die eigentumsrechtliche Entbndelung zu einem strkeren Eingriff in den Schutzbereich des Eigentumsrechts, aber es ist deutlich besser als das ISO-Modell zum Erreichen des gesetzgeberischen Zieles geeignet. Letzteres geht auch mit einer hheren finanziellen Belastung des Staates einher.51

Es lsst sich jedoch nicht beweisen, dass eine Eigentumsentflechtung in besserer Weise als die bisherigen Netzzugangs- und Entflechtungsregelungen das Ziel erlangen wrde. Die konkreten Auswirkungen einer in die Zukunft gerichteten gesetzgeberischen Entscheidung knnen natrlicherweise nicht im Voraus nachgewiesen werden. Eine solche Forderung wrde zur Handlungsunfhigkeit des Rates fhren.

Der Richtlinienvorschlag beruht auf einer Prfung der Effektivitt der bisherigen Entflechtungsregeln nach der Gas- und Elektrizittsrichtlinie aus dem Jahre 2003. Wenn der Rat aufgrund der Mitteilungen der Kommission und den Erfahrungen mit dem Instrument der Eigentumsentbndelung z.B. in Grobritannien52 und den Niederlanden53 zur Auffassung gelangt, dass die Eigentumsentbndelung ein ansonsten nicht mit vertretbarem Aufwand lsbares strukturelles Wettbewerbsproblem beseitigt, dann handelt es sich hierbei um eine in seinem gesetzlichen Beurteilungsspielraum liegende vertretbare und rechtlich unangreifbare Entscheidung.

cc. Angemessenheit Die mit dem Eingriff verbundenen Nachteile mssen mit den zu erwartenden Vorteilen in gerechter Weise abgewogen werden. Eigentumsentbndelung ist freilich ein massiver Eingriff in das Eigentumsrecht. Bei einem gebotenen Verkauf des Netzes erhielten jedoch die

49 50

KOM(2006) 841 endg., S. 13. KOM(2006) 841 endg., S. 13. 51 KOM(2006) 841 endg., S. 13. 52 Lowe/Pucinskaite/Webster/Lindberg, S. 30, Volz, S. 198 f., 200. 53 Lowe/Pucinskaite/Webster/Lindberg, S. 30, Baur/Pritzsche/Klauer, S. 16 ff.

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Energieunternehmen die entsprechende Verkaufssumme, die sie anderweitig investieren knnten. Damit wird wiederum ein ausgewogenes Verhltnis zwischen Eingriff und verfolgtem Ziel hergestellt. Die Gesamtposition der betroffenen Energieunternehmen msste freilich trotzdem beeintrchtigt sein, da Grenvorteile (Economics of scale) aufgrund der Verbindung von Netz und anderen energiewirtschaftlichen Aktivitten verloren gehen. Das ist aber ein Vorteil, der sich direkt von der vertikalen Integration herleitet. Solche Vorteile sollten nach der bisherigen gesetzgeberischen Konzeption der Entbndelung und des Netzzugangs eben beseitigt werden, und sind daher fr die Abwgung irrelevant.

d) Ergebnis Die Eigentumsentbndelung im Energiebereich lsst sich am Mastab des

gemeinschaftsrechtlichen Eigentumsrechts rechtfertigen.

II. Der Eigentumsschutz der Mitgliedstaaten (Art. 295 EGV)Die Vorschrift des Art. 295 EGV knnte ein rechtliches Hindernis der geplanten Richtlinie sein. Der Wortlaut dieses Artikel lautet wie folgt: Dieser Vertrag lsst die Eigentumsordnu ng in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberhrt. Art. 295 EGV steht in einem Spannungsverhltnis zu dem Ziel der Harmonisierung des EGBinnenmarktes und den entsprechenden Kompetenzgrundlagen (insbesondere Art. 95 EGV). 54 1. Auslegung des Art. 295 EGV a) Grammatikalische Auslegung Der Wortlaut ist so gut wie unbeschrnkt. Es sind grundstzlich die zwei Begriffe Eigentumsordnung und unberhrt die entscheidend fr die Reichweite des Artikels sind, und daher ausgelegt werden mssen. Der Begriff Eigentumsordnung erfasst nach dem allgemeinen Wortgebrauch alle verfassungsrechtlichen Vorschriften ber das Privateigentum, die Enteignung, die Sozialisierung und die Schranken der Eigentumsnutzung bzw. die Gesamtheit der Regelungen, die den Umfang des Eigentums und die sich aus ihm ergebenden Rechte und Pflichten festlegen.55 Die Befugnis zur Eigentumszuordnung von Produktionsmitteln insbesondere Unternehmen in private oder ffentliche Hand, bleibt somit den

54 55

Kingreen, in Calliess/Ruffert, Art. 295 EGV, Rn. 6. Vgl. Brinker, in: Schwarze, Art. 295 EGV Rn. 2, Br-Bouyssire, in: v. der Groeben/Schwarze, Art. 295 EGV Rn.7; Koenig/Khling, in: Streinz, Art. 295 EGV Rn. 10.

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Mitgliedstaaten erhalten.56 Da die Eigentumsordnung mehr als die bloe Zuordnung des Eigentums an den Staat oder Private umfasst, spricht die Wortlautauslegung dafr, die Eigentumszuordnung, die inhaltliche Ausgestaltung des Eigentumsrechts, und den rechtlichen Rahmen fr seine Ausbung dem Anwendungsbereich dieses Artikels unterzuordnen.57 Der Begriff unberhrt bezieht sich auf die Rechtsfolgenseite. Die Rechtsfolge ist in allen Sprachfassungen weit formuliert (shall in no way prejudice, ne prjuge en rien). 58 Der Begriff knnte freilich eine gewisse Erwartungshaltung der Mitgliedstaaten rechtfertigen, dass mit Hilfe des Art. 295 EGV jede gemeinschaftsrechtliche Einmischung in Teilbereiche des Wirtschaftslebens verhindert werden kann, sofern sie die bestehenden Eigentumspositionen berhrt.59 Eine solche Auslegung wrde aber die Kompetenzgrundlagen zur Harmonisierung des EG-Binnenmarktes (insbesondere Art. 95 EGV) ins Leere laufen lassen.

b) Systematische Auslegung Eine systematische Auslegung des Art. 295 EGV knnte der extensiven Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Art. 295 entgegenstehen:

aa. Art. 3 EGV lsst die Angleichung nationaler Rechtsvorschriften durch die Gemeinschaft im Interesse des Binnenmarkts zu. Dies hat mit Hilfe des Art. 95 EGV zu weitreichenden Harmonisierungen gefhrt, die die Eigentumsrechte berhren knnen.60 Als Beispiel hierfr kann Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/200061 herangezogen werden, der darauf abzielt, den Zugang zu Telekommunikationsnetzen fr Drittanbieter zu sichern. Die Netzbetreiber sind verpflichtet, Drittanbietern die Netznutzung zu ermglichen. Obwohl es sich nicht um einen Eigentumsentzug handelt, berhrt dies das Eigentumsrecht, da hiervon auch das Recht gehrt, andere von der Netznutzung ausschlieen zu knnen. Folglich lsst sich entnehmen, dass die Praxis einem weit gefassten Neutralittsgebot nicht folgt.62 bb.56 57

Kingreen, in Calliess/Ruffert, Art. 295 EGV, Rn. 2. Koenig/Khling, in: Streinz, Art. 295 EGV Rn. 12. 58 Piekalla, EuZW 7/2008 S. 199 (201). 59 Calliess, Entflechtung im europischen Energiebinnenmarkt, S. 28. 60 Koenig/Khling, in: Streinz, Art. 295 Rn. 2, 6 f. 61 Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europischen Parlaments und des Rates v. 18.12.2000 ber den entbndelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABlEG Nr. L 336 v. 30.12.2000, S. 4 ff. 62 Vgl. Koenig/Khling, in: Streinz, Art. 295 EGV Rn. 12.

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Art. 10 II EGV verpflichtet die Mitgliedstaaten, alle Manahmen zu unterlassen, die die Verwirklichung der Ziele des Vertrags erschweren knnten. Ein Vergleich mit Art. 295 gelangt zu dem Ergebnis, dass die beiden Normen einander entgegenstehen, wenn man unter

Eigentumsordnung alle Rechte und Pflichten die aus dem Eigentumsrecht hervorgehen (Zuordnung, Ausgestaltung und Ausbung), versteht. Dies lsst sich nmlich nicht mit der Forderung des Art. 10 II EGV vereinbaren, alle Behinderungen bezglich der Vertragsziele zu unterlassen. Eine weite Auslegung des Art. 295 EGV wrde u.a. die Mitgliedstaaten ermchtigen, Auslnder gegenber Inlnder im Bezug auf den Eigentumserwerb (z.B. an Unternehmen und Grundstcken) zu benachteiligen. Dieser Konflikt zwischen Binnenmarkt und Eigentumsordnung kommt in der Rechtsprechung zu Faeron und Konle zum Tragen. Der EuGH sagt aus, dass die Anwendung des Art. 295 EGV dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung und den grundlegenden Vertragsprinzipien gengen muss.63 Dieses Beispiel zeigt, dass Art. 295 EGV nicht isoliert, sondern vielmehr eingebettet in den Gesamtkontext des EG-Vertrags zu verstehen ist.64

cc. Auch das Verhltnis von Art. 295 EGV und dem gemeinschaftsrechtlichen Eigentumsgrundrecht besttigt das Gesagte. Aus Artikel 295 EGV lsst sich kein Grundrecht auf Eigentum ableiten. Im Bereich des Grundrechtsschutzes bercksichtigt der EuGH daher auch nicht Art. 295 EGV, sondern die gemeinsamen Verfassungsberlieferungen der Mitgliedstaaten, so dass in der Gemeinschaft jedwede Manahme unerlaubt ist, die gegen die von den Verfassungen dieser Staaten geschtzten Grundrechten verstt.65 Aus diesem Grund fehlt in den Leitentscheidungen zur gemeinschaftsrechtlichen Eigentumsgarantie eine explizite Bezugnahme auf Art. 295 EGV.66 Gerade dies lsst auf ein enges Verstndnis des Art. 295 EGV im Sinne von Eigentumszuordnung schlieen: Wrde der EuGH von einer weiten Auslegung des Art. 295 EGV ausgehen, den Begriff der Eigentumsordnung also umfassend verstehen, so htte er zunchst beurteilen mssen, inwieweit dies den Verwendungsbereich bzw. die Erforderlichkeit

63

EuGH, Rs. 182/83, Faeron/Irish Land Commission, Slg. 1984, 3677, Rn. 7; EuGH, Rs. C-302/97, Konle/Republik sterreich, Slg. 1999, I-3099, Rn. 30. 64 Calliess, Entflechtung im europischen Energiebinnenmarkt, S. 33. 65 Br-Bouyssire, in: v. der Groeben/Schwarze, Art. 295 Rn. 4. 66 Calliess, Entflechtung im europischen Energiebinnenmarkt, 2008, S. 56.

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eines gemeinschaftsrechtlichen Eigentumsgrundrechts einschrnkt.67 Im Fall Hauer68 msste der EuGH beispielsweise dann prfen, ob ein gemeinschaftsrechtliches Verbot der

Neuanpflanzung von Weinreben die mitgliedstaatliche Eigentumspositionen tatschlich unberhrt lsst; bezglich der Entwicklung des Gemeinschaftsgrundrechts auf Eigentum wre dann ganz allgemein zunchst zu klren gewesen, inwieweit nicht ein ausreichender Schutz im Rahmen des Art. 295 EGV besteht.69 Das Ergebnis der systematischen Auslegung fhrt zu einer engen Auslegung des Art. 295.

c) Historische Auslegung Der Wortlaut des Artikels ist im Gegensatz zu vielen anderen zentralen Vorschriften des EGV bislang von smtlichen Vertragsrevisionen unberhrt geblieben und bis heute in seiner ursprnglichen Fassung aus dem Jahr 1957 erhalten geblieben (vgl. ex-Art. 222 EWGV).70 Angesichts dessen ist fr das Verstndnis des Art. 295 EGV eine nhere Betrachtung des historischen Hintergrundes angebracht.

In Art. 295 kommt die Besorgnis der Grndungsmitglieder der Gemeinschaft zum Ausdruck, dass die Grndung der Wirtschaftsgemeinschaft zu einer nderung der Eigentumsordnungen fhren knnte. Tatschlich herrschten vor allem in der Nachkriegs- und Grndungsphase unterschiedliche Konzeptionen ber Art und Umfang der Einwirkung des Staates auf das Wirtschaftsleben und ber das Modell eines gemeinsamen Marktes. Aus diesem Grund waren auch die Eigentumsverhltnisse an den Unternehmen in den Mitgliedstaaten unterschiedlich organisiert. Insbesondere wurden in Italien und Frankreich nach dem Krieg wichtige Industriebereiche verstaatlicht. Demgegenber war die Industrie in den Benelux-Staaten und in Deutschland grtenteils privatisiert.71 Die Mitgliedstaaten sollte die Befugnis zur Eigentumsordnung als Bestandteil der Wirtschaftspolitik behalten.72 Dementsprechend einigte man sich auf die Formulierung des Art. 222 EWGV (nunmehr Art. 295 EGV), dass die Gemeinschaft die Ausgestaltung der Eigentumsverhltnisse in den nationalen Volkswirtschaften nicht beeinflussen darf. Anhand des entstehungsgeschichtlichen Hintergrundes von Art. 29567 68

Koenig/Khling, in: Streinz, Art. 295 EGV, Rn. 8. EuGH, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, 3727. 69 Koenig/Khling, in: Streinz , Art. 295 EGV, Rn. 8. 70 Calliess, Entflechtung im europischen Energiebinnenmarkt S. 28. 71 Kingreen, in Calliess/Ruffert, Art. 295 EGV, Rn. 2. 72 Kingreen, in Calliess/Ruffert, Art. 295 EGV, Rn. 2.

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EGV lsst sich sein wesentliches Regelungsziel entnehmen: Die Vorschrift gewhrleistet nationale Gestaltungsspielrume im Bereich der Gterordnung.73 Die Mitgliedstaaten allein sollen ber die Frage von Privatisierungen bzw. Sozialisierungen bestimmen.74 Eine historische Auslegung des Art. 295 EGV gelangt zu der Schlussfolgerung, dass die Europische Gemeinschaft in Grundfragen der nationalen Wirtschaftsordnungen zur Neutralitt verpflichtet ist. Art. 295 EGV formuliert die eigentumspolitische Neutralitt des EG-Vertrages.75 Das bedeutet, dass jede Privatisierungs- bzw. Verstaatlichungsmanahme seitens der Europischen Gemeinschaft untersagt ist. Es ist jedoch fraglich, ob Art. 295 EGV der Europischen Gemeinschaft den Entzug von mitgliedstaatlich konstituiertem Eigentum kategorisch und ausnahmslos verbietet.76 Angesichts dieser historischen Interpretation, deren Bedeutung jedoch begrenzt ist 77, bleibt unklar, ob Art. 295 EGV nur Eingriffe in die Eigentumsstruktur, d.h. in die Zuordnung von ffentlichem oder privatem Besitz der Unternehmen verhindern soll, oder ob die Norm mit Blick auf den Verzicht auf eine derartige Einschrnkung im Wortlaut die gesamte Eigentumsrechtsordnung unberhrt lsst.

d) Teleologische Auslegung Von der Funktion des Art. 295 EGV lsst sich entnehmen, dass er Ausdruck des Wunsches ist, den Zugriff der Europischen Gemeinschaft auf die Wirtschaftsverfassungen der Mitgliedstaaten zu begrenzen.78 Trotz der angestrebten Integration soll die Frage, wer Eigentmer der Produktionsmittel ist, bei den Mitgliedstaaten verbleiben.79 Eine weite Auslegung wrde das gem Art. 2, 3, 14 und 95 EGV auf die Errichtung des Binnenmarktes gerichtete, seit jeher akzeptierte Vertragsprogramm ins Leere laufen lassen.80 Denn knnten sich die Mitgliedstaaten gegenber Gemeinschaftsakten allgemein auf ihre Hoheitsgewalt in Eigentumsfragen berufen, wre der Binnenmarkt in hchstem Mae gefhrdet. Dies wrde dazu fhren, dass die Gemeinschaftsregelungen unter dem Vorbehalt

73 74

Hatje, in: von Bogdandy, S. 683 (735). Kingreen, in: Calliess/Ruffert Art. 295 EGV, Rn. 1, 3. 75 Calliess, Entflechtung im europischen Energiebinnenmarkt, S. 30-31, m.w.N. 76 So Schmidt-Preu, EuR 2006, 463 (475). 77 Wegener, in: Calliess/Ruffert, Art. 220, Rn. 13. 78 Piekalla, EuZW, 7/2008 S. 199 (202) 79 Vgl. GA Colomer, Rs. C-463/00, Goldene Aktien, Schluantrag vom 6. Mrz 2002, Slg. 2003, I-4581 Rn. 53. 80 Basedow, S. 35.

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einer anderen Regelung in Eigentumsfragen stnden, womit die Anwendung des Vertrages auf diese Weise in vielen Bereichen in den Hnden der Mitgliedstaaten verbliebe. 81

e) Ergebnis Nach alledem verbietet Art. 295 EGV nicht Eingriffe in das Eigentumsrecht an sich. Art. 295 EGV ist im Ergebnis so zu verstehen, dass alle Eigentumseingriffe, die die mitgliedstaatlich vorgenommene Eigentumszuordnung berhren, untersagt sind. Folglich darf die EU mit ihren Manahmen keine Privatisierung oder Verstaatlichung von Eigentum bezwecken oder bewirken. Im Umkehrschluss hat sie damit die Befugnis, den Umfang der Sozialpflichtigkeit des Eigentums zu bestimmen und dabei auch in den

gemeinschaftsrechtlich und/oder mitgliedstaatlich geschaffenen Bestand des Eigentums einzugreifen.82

2. Enteignungen, denen Art. 295 entgegensteht Der engen Auslegung des Art. 295 EGV verhindert nur solche Enteignungen, die zu einem Wechsel in der Eigentumszuordnung von privater in ffentliche Hand fhren oder umgekehrt. Eine Enteignung, die dem Ziel dient, die Stellung eines privaten Unternehmens am Markt zugunsten anderer privater Unternehmen zu strken oder zu schwchen, ist demnach nicht von Art. 295 EGV betroffen.83 Des Weiteren lsst die enge Auslegung des Art. 295 EGV als zweite Fallgruppe auch solche Enteignungen zu, die zwar zu einem Wechsel in der Eigentumszuordnung fhren, sich aber als Enteignung im Einzelfall und damit nicht als Teil einer umfassenderen, wirtschaftspolitisch motivierten Privatisierungs- oder Verstaatlichungsstrategie einer gesamten Branche bzw. einer gesamten Volkswirtschaft darstellen.84 In diesem Kontext fllt eine auf Art. 95 EGV gesttzte Verstaatlichung von privaten Unternehmen, bzw. die Privatisierung von staatlichen Unternehmen einer bestimmten Branche unter die Kompetenzausbungssperre des Art. 295 EGV.85

81 82

v. Milczewski, S. 27. GA Mischo, Rs. C-363/01, Flughafen Hannover-Langenhagen I, Schluantrag, Slg. 2003, I -11893, Rn. 37 ff. 83 Calliess, Entflechtung im europischen Energiebinnenmarkt, S. 58. 84 Calliess, Entflechtung im europischen Energiebinnenmarkt, S. 58. 85 Calliess, Entflechtung im europischen Energiebinnenmarkt, S. 58.

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Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass Art. 295 EGV Enteignungen verbietet, die zwei kumulative Kriterien erfllen: Zum ersten Enteignungen, die Eigentum in Privat- oder Staatseigentum zuordnet. Zum zweiten Enteignungen, die Branchen oder gar einer gesamten Volkswirtschaft darstellen.86 keine Einzelenteignungen sind,

sondern sich als Teilstcke eines Privatisierungs- bzw. Verstaatlichungskurses gesamter

3. Rechtsfolgen fr die Eigentumsrechtliche Entbndelung Anhand der oben beschriebenen, engen Auslegung des Art. 295 EGV soll hier dargestellt werden, wie sich die Eigentumsentflechtung in ihren verschiedenen Gestaltungen mit Art. 295 EGV vereinbaren lsst.

a) Zwang privater Unternehmen zur Veruerung an private Netzbetreiber Das aktuell diskutierte Ownership Unbundling fllt mit Blick auf private Unternehmen nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 295 EGV. Es fhrt nmlich zu keinem Wechsel von privater zu ffentlicher Trgerschaft.

b) Zwang staatlicher Unternehmen zur Veruerung an private Netzbetreiber Eine Privatisierung von in ffentlichen Besitz befindlichen Energieunternehmen wrde einer Eigentumszuordnung in der Energiebranche entsprechen, und ist daher unvereinbar mit Art. 295 EGV. Im Ergebnis ist die Europische Gemeinschaft nicht befugt, eine Richtlinie zu erlassen, wonach staatliche und private Energieunternehmen gleichermaen ihre Netze an eine private Stelle bergeben mssen Diese Sichtweise wird auch in dem Kommissionsvorschlag zur nderung der Richtlinie 2003/54/EG ber gemeinsame Vorschriften fr den Elektrizittsbinnenmarkt besttigt, wonach das geplante Entflechtungsvorhaben ausdrcklich bemerkt, dass Unternehmen in staatlichem Besitz nicht gezwungen sind, ihr Netz an ein privates Unternehmen zu veruern.87

c) Zwang privater Unternehmen zur Veruerung an staatliche Netzbetreiber

86

Calliess, Entflechtung im europischen Energiebinnenmarkt, S. 59. KOM (2007) 528 endg. v. 19.09.2007, S. 7.

87

19

Art. 295 EGV lsst es nicht zu, private EVU zu zwingen, ihr Netz an den Staat zu bergeben, da dies eine Eigentumszuordnung wre.

d) Zwang staatlicher Unternehmen zur bertragung an staatliche Netzbetreiber Diese Konstellation ist unproblematisch im Hinblick auf Art. 295 EGV, da es sich um keine Eigentumszuordnung handelt. Denn das Eigentum an den Netzen bleibt nach wie vor in ffentlichem Besitz. Ein solches Entflechtungsszenario ist aber nicht konform mit dem Richtlinienvorschlag. Denn gem Art. 8 Abs 1 lit. b des Stromrichtlinienentwurfs darf nicht ein - und dieselbe Person sowohl die Stromversorgung als auch die bertragungssparte kontrollieren. Bei dem Staat wre das in der Tat der Fall, da die ffentlich beherrschten Stellen in einem Mitgliedstaat gleich ob sie als Behrde oder als Unternehmen ausgestaltet sind aus europarechtlicher Perspektive als Einheit zu betrachten sind.88

e) Ergebnis Angesichts der obigen Analyse ergeben sich im Rahmen des Ownership Unbundling zwei Flle, bei denen sich das Konzept nicht durchfhren lsst. Als erstes wre ein Zwang von staatlichen EVU, wie die EdF in Frankreich oder die Vattenfall in Schweden, ihr Netzeigentum an einen privaten Netzbetreiber zu bertragen, unzulssig (Fall der Privatisierung). Ebenso steht Art. 295 EGV einem Ownership Unbundling entgegen, im Zuge dessen private EVU zur bertragung des Netzeigentums an einen staatlichen Netzbetreiber verpflichtet wren (Fall der Verstaatlichung). Im Ergebnis ermglicht Art. 295 EGV ein Ownership Unbundling nur, wenn private Netze in Privateigentum und ffentliche Netze im Staatsbesitz verbleiben. Bei staatlichen EVU lsst sich eine Eigentumsentflechtung somit nicht durchfhren, da es innerhalb des Staates nicht mglich ist, die Netze an eine unabhngige Stelle zu bertragen. Die Errichtung eines unabhngigen Netzbetreibers im Sinne des ISO-Modells ist ebenso problematisch. Denn Art. 10 Abs. 2 lit. a) des Kommissionsentwurfs verweist fr den Fall der Einschaltung eines unabhngigen Netzbetreibers auf Art. 8 Abs. 1 lit. b), so dass auch insoweit

88

Kahl, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 10, Rn. 18.

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nicht ein- und dieselbe Person gleichzeitig Einfluss auf die Erzeugung von Strom und den Netzbetrieb haben darf.89

III. Der allgemeine GleichheitssatzWie oben ausgefhrt, wrde Art. 295 EGV auf eine Ungleichbehandlung staatlicher und privater EVU drngen, da nur private EVU im Ergebnis ihr Netze veruern mssten. Es ist fraglich, ob dieses Ergebnis in Einklang mit dem allgemeinen Gleichheitssatz zu bringen ist. Der allgemeine Gleichheitssatz wird vom EuGH seit langem als Unionsgrundrecht anerkannt.90 Er wird allerdings nicht, wie die Freiheitsrechte, aus den in Art 6 II EUV genannten Rechterkenntnisquellen abgeleitet, sondern meist in einen nicht ganz klaren Zusammenhang mit Art 34 UAbs 2 EGV gestellt.91 Dies drfte sich dadurch erklren, dass eine Vielzahl von Entscheidungen den Bereich gemeinsamer Marktordnungen in der Landwirtschaft betrifft.92 Inhaltlich verbietet der allgemeine Gleichheitssatz, dass vergleichbare Sachverhalte in unterschiedlicher Weise behandelt und dadurch bestimmte Betroffene gegenber anderen benachteiligt werden, ohne dass dieser Unterschied in der Behandlung durch das Vorliegen objektiver Unterschiede von einigem Gewicht gerechtfertigt wre.93

1. Ungleichbehandlung Eine Ungleichbehandlung liegt vor, wenn vergleichbare Sachverhalte ungleich oder unterschiedliche Sachverhalte gleich behandelt werden.94 Der Richtlinienvorschlag verlangt nur dass die privaten und nicht die ffentlichen EVU ihr Netz an ein privates Unternehmen veruern.95 Demgegenber mssen staatliche EVU ihr Netz an andere staatliche Stellen bertragen oder im Sinne eines ISO-Modells einen quasi unabhngigen Netzbetreiber ernennen. Die Netze bleiben aber jedenfalls in einheitlicher staatlicher Hand und damit unter einheitlicher staatlicher Einflussnahme. Insoweit liegen je

89 90

Calliess, Entflechtung im europischen Energiebinnenmarkt, S. 65. EuGH, Rs. 117/76, Ruckdeschel, Slg. 1977, 1753, Rn. 7, Kingreen in: Calliess/Ruffert, Art. 6 EUV, Rn. 170. 91 Kingreen, in: Ehlers, S. 482, Rn. 11. 92 Kingreen, in: Ehlers, S. 482, Rn. 11. 93 EuGH, Rs. 17/61 Klckner-Werke AG, Slg. 1962, 655, 692 f 94 EuGH, Rs. C-217/91, Spanien/Kommission, Slg. 1993, I-3923, Rn. 37; Rs. C-306/93, Winzersekt, Slg 1994, I5555, Rn. 30. 95 KOM(2007) 528 endg. S. 7.

21

nach

Unternehmenstrgerschaft

des

EVU

unterschiedliche

und

damit

ungleiche

bertragungsformen bzw. Adressaten vor. Dies stellt eine Ungleichbehandlung dar. 2. Benachteiligung Mit der Rechtsprechung des EuGH ist eine Benachteiligung des Grundrechtstrgers erforderlich. Private EVU behalten. knnen zuknftig nicht mehr wie ffentliche EVU ihre Netze im Eigentum knnen keine der hiermit einhergehenden Vorteile (u.a.

Infolgedessen

Netzzugangsentgelte) realisiert werden. Diese bertreffen eine unternehmerisch profitable Netznutzung vorausgesetzt jedenfalls denjenigen Erlse, die eine Verzinsung aus der Zwangsveruerung freigegebenen Eigenkapitals ergeben wrden96(Wenn nicht htten wohl die EVU ihre Netze freiwillig veruert). Folglich liegt eine benachteiligende

Ungleichbehandlung der privaten EVU vor.

3. Rechtfertigung Die benachteiligende Ungleichbehandlung staatlicher und privater Stromunternehmen knnte jedoch durch objektive Grnde gerechtfertigt sein.97 Notwendig ist eine sachliche und vernnftige Rechtfertigung fr die Ungleichbehandlung, was zum einen ein legitimes Gemeinwohlziel verlangt, zum anderen ein angemessenes Verhltnis zwischen Ziel und Diskriminierung.98 rechtfertigen.99 Zum Beispiel lsst sich eine Ungleichbehandlung zwecks der

Wiederherstellung der Wettbewerbsgleichheit zwischen Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern

Die

Eigentumsentflechtung

zielt

darauf

ab,

die

Macht

der

marktbeherrschenden

Energieunternehmen im Zuge der essential facilities doctrine zu beschrnken, und damit den Wettbewerb auf dem Energiemarkt zu frdern. Die Verfolgung dieses Ziels ist legitim (s.o). Die Ungleichbehandlung privater und staatlicher EVU ist jedoch kein Bestandteil der Verwirklichung dieses Ziels. Dass es sich allerdings um eine Folge von Art. 295 EGV handelt, kann nicht als Rechtfertigungsgrund angefhrt werden.100 Es liegt kein sachlicher Rechtfertigungsgrund im Sinne eines legitimen Gemeinwohlziels vor.96 97

Calliess, Entflechtung im europischen Energiebinnenmarkt, S. 114. Calliess, Entflechtung im europischen Energiebinnenmarkt, S. 114. 98 Jarass, 25, Rn. 12 99 Kingreen, in: Ehlers, S. 483-484, Rn. 14. 100 Ausfhrlich hierzu; Calliess, Entflechtung im europischen Energiebinnenmarkt, S. 115-120.

22

4. Ergebnis Ein Richtlinienvorschlag der Kommission, der private EVU zur Veruerung ihres Stromnetzes im Sinne des Ownership Unbundling an private Unternehmen zwingt, whrend staatliche Stromanbieter ihr Netz im Sinne des ISO-Modells an eine andere staatliche Stelle bertragen mssen, luft dem allgemeinen Gleichheitssatz europischer Prgung zuwider. Mglich wre unter den vorstehenden Gesichtspunkten einheitliche Einfhrung des ISO-Modells. allenfalls die gemeinschaftsweit

F. ZusammenfassungDie Einfhrung eines generellen Gebotes, das Eigentum am Netz und/oder den Betrieb des Netzes von sonstigen Ttigkeitsbereichen der Energieversorgung (Vertrieb, Erzeugung, Gewinnung) zu trennen, stellt eine Enteignung dar. Sowohl die Eigentums-Entflechtung als auch die Einsetzung eines unabhngigen Netzbetreibers sind verhltnismige Eingriffe in die Eigentumsgarantie.

Die Manahmen dienen dem aus europarechtlicher Sicht legitimen und im Allgemeininteresse liegenden Ziel, die negativen Anreize fr ein integriertes Energieversorgungsunternehmen, sein Netzmonopol zur Abschottung von Mrkten durch unterlassene Ausbaumanahmen und eine Bevorzugung der verbundenen Ttigkeitsbereiche einzusetzen, sowie die anders nicht mit vertretbaren Aufwand zu kontrollierenden wettbewerbsstrenden Informationsflsse zwischen Netzbetrieb und anderen Energieversorgungsaktivitten zu beseitigen; die Schaffung von Wettbewerb und die Verwirklichung des europischen Binnenmarktes fr Elektrizitt und Gas ist ein berragendes Ziel der Europischen Union.

Wie die Europische Kommission festgestellt hat, bestehen weiterhin gravierende Hindernisse fr einen freien, grenzberschreitenden und diskriminierungsfreien Netzzugang; aufgrund der strukturellen Verbindung gibt von es Netzbetreiber einen und starken Erzeugungs-, Anreiz Gewinnungsfr und

Vertriebsaktivitten

integrierte

Energieversorgungsunternehmen, Kapazitten nicht in gebotenem Ma auszubauen, damit sie Wettbewerbern einen Marktzutritt verhindern knnen.

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Aufgrund der Erkenntnisse der Kommission und Erfahrungen mit dem Instrument der Eigentumsentflechtung in Grobritannien, den Niederlanden und vielen anderen Lndern in der Europischen Union kann der Gesetzgeber in vertretbarer Weise zu der Auffassung gelangen, dass die Eigentumsentflechtung ein ansonsten nicht mit vertretbarem Aufwand lsbares, strukturelles Wettbewerbsproblem beseitigt; darin lge eine in seinem gesetzlichen Einschtzungsspielraum liegende vertretbare und unangreifbare Entscheidung.

Die Richtlinienentwrfe beruhen im Wesentlichen auf der Binnenmarkt-Kompetenz des Art. 95 EGV. Art. 295 EGV steht in einem stndigen Spannungsverhltnis zu dem Gedanken der wirtschaftlichen Integration (hierunter Art. 95 EGV), der auf einen Gemeinsamen Markt der beteiligten Mitgliedstaaten ausgerichtet ist. Der Anwendungsbereich von Art. 295 EGV ist eng auszulegen, d.h. auf die Eigentumszuordnung zu privaten oder ffentlichen Trgern begrenzt.

Die Richtlinien-Entwrfe sehen weder eine Verstaatlichung des Netzeigentums noch eine gezielte bertragung des Eigentums zugunsten bestimmter privater Rechtssubjekte vor. Die Richtlinien-Entwrfe sind in diesem Sinne mit Art. 295 EGV vereinbar.

Eine Eigentumsentbndelung ist fr staatliche EVU nicht mglich. Erstens ist der Staat als ein und dieselbe juristische Person anzusehen, zweitens kann er gem Art. 295 EGV nicht zu bergabe der Netze in privater Hand gezwungen werden. Somit widerspricht der RichtlinienEntwurf dem Gleichheitssatz, da nur private EVU ihre Netze veruern mssen. Eine

gemeinschaftsweite Einfhrung der Eigentumsentflechtung ist folglich nicht mglich. Die Einfhrung des ISO-Modells wrde konform mit dem allgemeinen Gleichheitssatz sein.

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