Freshfields Bruckhaus Deringer LLP „Eurokrise“ - Auswirkungen auf Kapitalmarktinvestionen und...

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

„Eurokrise“ - Auswirkungen auf Kapitalmarktinvestionen und -produkte

Family Office Forum

Wiesbaden, 22.-24. April 2013

Prof. Dr. Jochen Lüdicke, 23.04.2013

2

Agenda

A. Einzelaspekte der „Eurokrise“

1. Rechtsfolgen bei Austritt eines Landes aus dem Euro

2. Werthaltigkeit von ETFs

3. Vorrang staatlicher Institutionen bei Co-Investments

4. Devisenkontrolle in Europa

B. Aktuelle steuerrechtliche Änderungen und Entwicklungen

C. Regulatorische Änderungen: Umsetzung der AIFM-Richtlinie

3


A. Einzelaspekte der „Eurokrise“

4

A. Einzelaspekte der „Eurokrise“ (1)

1. Rechtsfolgen bei Austritt eines Landes „aus dem Euro“

- Austritt eines Mitgliedstaates aus der Währungsunion grds. denkbar:

- Austritt aus der EU geregelt in Art. 50 Abs. 1 EUV:

“Jeder Mitgliedstaat kann im Einklang mit seinen verfassungsrechtlichen Vorschriften beschließen, aus der Union auszutreten.”

Austritt aus der Union bedeutet Austritt aus der Eurozone!

- Lediglich Verlassen der Eurozone möglich?

- konsensualer Austritt - etwa durch Aufhebung der Euro-EinführungsVO (EEG Nr. 2596/2000) – grds. möglich

- Ausschluss eines Mitgliedstaates durch Klage vor EuGH zwecks Aufhebung des jeweiligen Ratsbeschlusses (Inhalt: Erfüllung der Aufnahmekriterien des betreffenden Staates und Zulassung zur Währungsunion) zweifelhaft

5



- Folge: Wiedereinführung einer nationalen Währung („NW“)

- Grundlage: währungsrechtliche Souveränität („monetary sovereignty“) des austretenden Staates; davon umfasst auch Bestimmung des Umtauschverhältnisses, des Umstellungsstichtages, Devisenkontrollbestimmungen („exchange controls“) etc.

- Risiken/Unsicherheiten für ausländische Anleger/Gläubiger:

- „Ob: Welche Forderungen und Verbindlichkeiten werden in die neue Währung umgestellt (redenominiert)?

- „Wie“: Umtauschverhältnis €:NW als zentraler Punkt!

- Stabilität der „neuen“ nationalen Währung?

6



- Beispiel:

Eine deutsche Bank hat Anleihen der staatlichen zypriotischen Elektrizitätswerke-Gesellschaft gezeichnet; Gerichtsstand Nikosia. Sie werden in Zypern-Pfund im gesetzlichen Verhältnis 1 €:2 Zypern-Pfund umgestellt. Das Umstellungsgesetz enthält eine Bestimmung, nach der alle im Land ansässigen Schuldner ab sofort nur noch in Zypern-Pfund leisten dürfen. Nach Freigabe der neuen Währung und Klageerhebung durch die Bank auf Rückzahlung vor dem zuständigen Gericht in Nikosia fällt der Kurs kurzfristig auf 1 €:3 Zypern-Pfund. Das erstrittene Urteil weist den Rückzahlungsbetrag in Zypern-Pfund aus.

- Wie gesehen: erhebliches Verlustrisiko wegen möglicher Volatilität der „NW“ als junge, am internationalen Devisenmarkt nicht etablierte Währung!

Deshalb: Gerichtsstandsvereinbarungen bzw. Vereinbarung von Schiedsklauseln wirken risikominimierend, soweit im Land des Gerichts € als Währung gilt!

7



- Sonderfall: Währungsrisiko bei Gerichtsstand London

- Klagen regelmäßig nur in eigener Währung (z.B. GBP)

- Umrechnungskurs bestimmt sich nach Kurswert, der für den Zeitpunkt der Zahlung am Zahlungsort maßgebend ist

- Grds.: wer Leistung im Ausland einklagt, wird auch auf Landeswährung verwiesen

- gilt teilweise risikoerhöhend für SWAP-Verträge

Deshalb: Absicherungen

- Vereinbarung: zusätzlicher Ausgleich vorab definierter Beträge oder Differenzen

- Währungsoptionen

- Schiedsklausel mit € als Währung

8


2. Werthaltigkeit von Investments wie ETFs

- Börsengehandelte Fonds - „Exchange-traded fund“ (ETF) als sinnvolles Anlageprodukt für FOs

- Typenvielfalt:

a) Replizierender bzw. gedeckter ETF: ETF investitiert „physisch“ in Wertpapiere

b) Derivativer bzw. ungedeckter ETF: ETF bildet DAX nach

c) ETF in „fremder Währung“ mittels Zwischenschaltung eines Devisen-SWAPs

- Typ a) in Fremdwährung: „halbgedeckter ETF“

- Typ b) in Fremdwährung: „doppelt ungedeckter ETF“

- Zugriff auf Assets gewährleistet?

- Kenntnis von Emittenten- und Vertragspartnerrisiken

- Maßnahmen des FOs gegen Risikoakkumulation

9


2. Werthaltigkeit von Investments wie ETFsBeispiel – „Währungsmissmatch“:

Deshalb: Rechtswahl und Gerichtsstandswahl beachten!

Südkoreanischer Won

₩ $ €

Swap1 Swap2

ETF1 ETF2

Family Office FfmUS-Investmentbanken

(New York-Law)

10


3. Vorrang der staatlichen Investoren – „ESM“

- Investments bei Co-Investition staatlicher Institutionen kann Probleme/Risiken bergen!

- Beispiel - „ESM“-Investition in Griechenland-Anleihen:

Der Europäische Stabilisierungsmechanismus (ESM) hat griechische Staatsanleihen erworben, für die im Zuge der Umschuldung sowohl die Laufzeiten verlängert als auch die Zinssätze gesenkt wurden. Der ESM hat seine Anleihen gegen Anteile des neuen Griechenland-Bonds getauscht, die jedoch nicht von der Abwertung betroffen sind.

- „Traditionelle Betrachtung“: grds. Gleichbehandlung aller Gläubiger nach Maßgabe ihrer Quote

- Hier aber Sonderbehandlung staatlichen Investors - „Selbstbedienungsmentalität“!

(Vgl. mit deutschem Insolvenzrecht - Strafrechtliche Relevanz, §§ 283 ff. StGB?)

- Neubewertung der Gläubigerrisiken seit ESM:

wie hoch sind die Verbindlichkeiten insgesamt?

Anteil der Verbindlichkeiten bei Institutionen, die an der quotalen Schuldentragung nicht teilnehmen?

11


4. Devisenkontrollen in Europa

- Zypernkrise 2013:

- Maßnahmenbündel zur Kontrolle des Kapital- und Devisenverkehrs

- u.a. „Einfrieren“ der Sparkonten, Erhebung von Sonderabgaben, Überweisungsbeschränkungen

Ziel: Verhinderung des Verbringens von Geldvermögens außer Landes!

Problem: Kollision mit Europäischem Recht!

- Grundsatz: Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs innerhalb der EU, Artikel 63 AEUV

- Ausnahmen/Rechtfertigungen für Beschränkungen:

- Beschränkung innerhalb der EU, Artikel 65 AEUV

- „Schutzmaßnahmen“ gegenüber Drittstaaten, Artikel 66 AEUV

12



Artikel 66 AEUV (ex-Artikel 59 EGV)

„Falls Kapitalbewegungen nach oder aus dritten Ländern unter außergewöhnlichen Umständen das Funktionieren der Wirtschafts- und Währungsunion schwerwiegend stören oder zu stören drohen, kann der Rat auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung der Europäischen Zentralbank gegenüber dritten Ländern Schutzmaßnahmen mit einer Geltungsdauer von höchstens sechs Monaten treffen, wenn diese unbedingt erforderlich sind.“

- Klartext: Der Rat der EU kann - als stellvertretendes Organ der Mitgliedsstaaten - aus politischen Gründen Wirtschaftssanktionen gegenüber Drittstaaten aufgrund von Art. 66 AEUV erlassen!

- Devisenkontrollen („exchange controls“) regeln die Zulässigkeit und Bedingungen der Ein- und Ausfuhr von Devisen und/oder Landeswährungen

- Kapitalverkehrskontrollen („capital controls“) regeln die Zulässigkeit und Bedingungen des grenzüberschreitenden Tauschs von in in- oder ausländischer Währung denominierten Finanzaktiva als Kapitalexporte oder Kapitalimporte

13



- Voraussetzungen:

- Formell: Vorschlag der Europäischen Kommission, Anhörung der Europäischen Zentralbank

- Materiell: Schwerwiegende Störung oder Drohen einer schwerwiegenden Störung der Funktionsfähigkeit der Wirtschafts- und Währungsunion sowie unbedingte Erforderlichkeit des Handelns

wohl zu bejahen

- Rechtsfolge: Schutzmaßnahme mit Geltungsdauer von höchstens sechs Monaten, d.h. Begrenzung oder Unterbinden des Zu- und Abflusses von und in Drittländer.

- Folgen: Schwer kalkulierbares Risiko für FOs in Drittstaaten!

14


B. Auswirkung von steuerrechtlichen Änderungen auf den Kapitalmarkt

15

B. Steuerrechtliche Änderungen (1)

Vermögensteuer

- Entwurf zur Einführung einer „Vermögensteuer 2014“ im Mai 2012 durch vier SPD-geführte Bundesländer

- Hintergrund: durch BVerfG-Beschluss 1995 für verfassungswidrig erklärt, Erhebung mit Wirkung ab VZ 1997 ausgesetzt

- neue Ausgestaltung ab 2014 geplant:

- natürliche und juristische Personen steuerpflichtig, Zusammenveranlagung bei Eheleuten, aber Einzelveranlagung von Kindern!

- ausländische Investoren beschränkt steuerpflichtig

- Bewertung mit dem gemeinen Wert analog zur Erbschaftsteuer

- Ansatz Kapitalforderungen und Schulden mit dem Nennwert

- Stichtagsprinzip

16


Vermögensteuer

- Steuersatz: jährlich 1% des steuerpflichtigen Vermögens

- 2 Mio. € Freibetrag für natürliche Personen bei Einzelveranlagung, 4 Mio. € für zusammen veranlagte Ehegatten

- 200.000 € Freigrenze für juristische Personen

- Besonderheit für FOs:

- Entwurf enthält derzeit keine Bestimmung für die Entlastung von Betriebsvermögen!

- zusätzliche Liquidität für Steuerzahlung kann langfristige Anlageplanung unanwendbar machen

- kein effektiver Schutz gegen Mehrfachbelastung

- potentielle Einbeziehung im Ausland lebender Gesellschafter

17


Vermögensabgabe

- Entwurf eines Gesetzes zur Erhebung einer Vermögensabgabe vom 25.9.2012, BT-Drs. 17/10770 durch Bundestagsfraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN

- Konzeption: einmalige Vermögensabgabe, Aufkommen steht dem Bund zu (Art. 106 GG)

- Ziel: Abschöpfung von Leistungsfähigkeit bei „nur dem reichsten Teil der Bevölkerung“ zur Verhinderung weiterer Staatsverschuldung

- Ausgestaltung:

- 15 % des abgabepflichtigen Vermögens verteilt auf 10 Jahre (1,5 % p.a.)

- Freibetrag 1 Mio. € zzgl. 250.000 € Freibetrag je Kind bei unbeschränkter Abgabepflicht; Freinbetrag von 100.000 € bei beschränkter Abgabepflicht

- ABER: Abschmelzung des Freibetrags ab 1 Mio € = ab 2 Mio. € Freibetrag Null!

- Begünstigung von Betriebsvermögen und Altersvorsorgevermögen vorgesehen

18


Vermögensabgabe

- Dennoch: Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit

- Rückwirkung auf Festsetzungsstichtag 1.1.2012 nach Entwurfsfassung?

- Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG wegen Begünstigung von Betriebsvermögen?

- Verstoß gegen Art. 106 Abs. 1 Nr. 5 GG

- Besondere Brisanz: Gesetzesentwurf sieht Möglichkeit der Doppelbelastung durch Vermögensteuer und Vermögensabgabe vor! (siehe Entwurfsbegründung BT-Drs.17/10770, S.8, linke Spalte)

19


Finanztransaktionssteuer (FTSt)

- Europäische Ebene:

- Urspr. Entwurf einer „EU-FTSt“ der Europäischen Kommission vom 28.9.2011, jedoch mangels Einstimmigkeit gescheitert

- Treffen der EU-Finanzminister im Oktober 2012 in LUX ergab, dass insgesamt 12 EU-Staaten eine nationale FTSt eingeführt haben oder dies planen (Vorreiter: Frankreich und Italien, dem folgend Ungarn)

- Neuer Entwurf einer EU-RL zur Einführung einer FTSt vom 14. Februar 2013

- Nunmehr Abstimmung mit einzelnen Ländern

- Umsetzung zum 1.1.2014 geplant

- Folgen für BRD:

- „Ob“ der nationalen FTSt sehr wahrscheinlich

- „Wann“ bislang ungeklärt; Bundesfinanzminister rechnet aber nicht mit einer Einführung in 2014, womöglich aber ab 1.1.2015

Vorsorge getroffen (z. B. ausländische Handelsplätze)?

20


Besteuerung von Streubesitzdividenden

- Bisher: Beteiligungserträge und Veräußerungsgewinne deutscher KapGes, die Anteile an anderen KapGes halten, sind steuerfrei (zu 95 %), § 8b KStG

- Ab 1.3.2013: Neuregelung § 8b Abs. 4 KStG

- Befreiung von KSt nur bei Mindestbeteiligung von 10 %

Streubesitzdividenden werden der KSt unterworfen (analog zur GewSt)!

- unterjähriger Erwerb der 10 %-Beteiligung wirkt auf Beginn des Kalenderjahres zurück

- mittelbar und unmittelbar gehaltene Beteiligungen werden der KSt unterworfen

- bei mehrstöckigen Gesellschaftstrukturen Mehrfachbesteuerung „durchgeschütteter“ Dividenden

- Streubesitzbeteiligungen über Investmentfonds (InvStG)

für § 8b KStG-Zwecke wird durch den Fonds „hindurchgeschaut“ – min. 10 % Beteiligung

21


C. Regulatorische Änderungen:

Umsetzung der AIFM-Richtlinie

22

C. Regulatorische Änderungen: Umsetzung der AIFM-Richtlinie

Übersicht

1. Einführung

2. Ausgangssituation für Family Offices (FOs) nach KWG

3. Überblick über Strukturen des KAGB-E

4. Anwendung des KAGB-E auf FOs

a) Erlaubnispflicht

b) für FOs relevante Tatbestandsmerkmale

c) für FOs relevante Ausnahmen

d) Erlaubnisfähigkeit

5. Rechtsfolgen des KAGB-E bezüglich FOs

a) erlaubte Rechtsformen

b) erlaubte Assets

6. KAGB-E für FOs “in a nutshell”

23

1. Einführung

AIFM-Richtlinie RL 2011/61/EU

vom 8. Juni 2011; umzusetzen in nat. Recht bis 22. Juli 2013

Zielsetzung: Festlegung gemeinsamer Anforderungen für die Zulassung von und die Aufsicht über Verwalter alternativer Investmentfonds (AIF), um für den Umgang damit zusammenhängender Risiken für Anleger und Märkte in der Union ein kohärentes Vorgehen zu gewährleisten.

Stand der deutschen Umsetzung

AIFM-Umsetzungsgesetz (AIFM-UmsG):

Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Stand 06. Februar 2013

Zweck: S. 334 der amtl. Begründung:

Vermeidung von Systemrisiken; Anlegerschutz (professionelle Anleger)

Inhalt des deutschen AIFM-UmsG

nicht auf Umsetzung der RL beschränkt

Schaffung eines KAGB als einheitliches Regelwerk für OGAW und AIF

Zugleich Umsetzung anderer Richtlinien

24

2. Ausgangssituation für Family Offices (FOs) nach KWG (1)

• Aktuelle Rechtslage:

grds. Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG für FOs

BaFin-Merkblatt aus dem Jahr 2009

Nr. 5 des Merkblatts: FO = ungeachtet der Rechtsform jedes Unternehmen, das sich bankenunabhängig mit der Verwaltung großer privater Vermögen befasst. Verwaltung des Vermögen einer einzelnen Familie: „Privates FO“; Vermögen mehrerer Familien: „Externes FO“.

• Rechtsformen:

Angestellte der Vermögensinhaber

vermögensverwaltende Kapitalgesellschaften der Vermögensinhaber

Kommanditgesellschaften mit den Vermögensinhabern

Dienstleister auf Basis einer Geschäftsbesorgung.

Letzteres ist bei Externen FOs der Regelfall.

25

2. Ausgangssituation für Family Offices (FOs) nach KWG (2)

• Erlaubnispflicht:

In den meisten Fällen der von FOs angebotenen Dienstleistungen ist der Anwendungsbereich des KWG entweder nicht eröffnet (z.B. Familienvermögensverwaltung), oder

es greifen Ausnahmeregelungen (v.a. § 2 Abs. 6 KWG), die in Nr. 6 des Merkblatts aufgeführt sind. Bei Externen FOs können diesbezüglich im Einzelfall Einschränkungen zum Tragen kommen.

Im Ergebnis sind FOs in der gegenwärtigen Rechtslage meist erlaubnisfrei.

26

3. Überblick über Strukturen des KAGB-E (1)

• neue Erlaubnispflicht (§ 20 Abs. 1 S. 1 KAGB-E):

für sämtliche Verwalter/Manager von Investmentvermögen (OGAW und AIF) für den Vertrieb und die Verwaltung ihrer Fonds, sofern sie nicht bereits eine Zulassung nach der OGAW-Richtlinie besitzen

unabhängig von der Rechtsform: sämtliche Fondsstrukturen

• aufsichtsrechtliche Folgen:

Zulassung der Fondsmanager durch Aufsichtsbehörde nur bei Integrität und Professionalität (EU-Pass)

umfassende Zugangskontrolle (Management und Vertrieb) bei Fondsmanagern aus Drittstaaten (verschärfte regulatorische Bedingungen und steuerliche Zugeständnisse)

fortlaufende Aufsicht, umfassende Informations- und Berichtspflichten

Bewertung jeder Kapitalanlage für jeden Fonds durch unabhängige Dritte

27

3. Überblick über Strukturen des KAGB-E (2)

• Alternativer Investmentfonds (AIF):

Investmentvermögen, das kein OGAW ist

Investmentvermögen (§ 1 Abs. 1 S. 1 KAGB-E) = jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der für eine Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren.

• Materieller Investmentfondsbegriff:

Investmentvermögen

sind entweder OGAW oder AIF

müssen den jeweiligen Anforderungen entsprechen

andernfalls: als unerlaubtes Investmentgeschäft unzulässig (vgl. S. 347 f. der amtl. Begründung)

28

4. Anwendung des KAGB-E auf FOs (1)

a) Erlaubnispflicht (§ 20 Abs. 1 S. 1 KAGB-E ):

• Voraussetzung: Verwaltung von Investmentvermögen

= FO ist Kapitalverwaltungsgesellschaft nach § 17 Abs. 1 KAGB-E

= Erbringen mindestens der Portfolioverwaltung oder des Risikomanagements für eine oder mehrere Investmentvermögen in eigener Verantwortung

Das Regelungssubjekt des KAGB-E wird von den erbrachten Dienstleistungen her bestimmt.

• Bei Beschränkung der Dienstleistung auf die Beratung einer Vermögensanlage, liegt keine Kapitalverwaltungsgesellschaft vor.

Keine Erlaubnispflicht.

29


a) Erlaubnispflicht (§ 20 Abs. 1 S. 1 KAGB-E ):

• Portfolioverwaltung oder Risikomanagement

Voraussetzung:

Erbringen für Investmentvermögen nach § 1 Abs. 1 S. 1 KAGB-E.

Ein FO ist nur erlaubnispflichtig, wenn seine Dienstleistung auf ein Investmentvermögen gerichtet ist.

• Investmentvermögen in § 1 Abs. 1 S. 1 KAGB-E weit gefasst.

Rechtsform und Art des Fonds (geschlossen, offen, OGAW, AIF etc.) unerheblich. Hinsichtlich der FOs sind folgende Tatbestandsmerkmale zu überprüfen:

30


b) für FOs relevante Tatbestandsmerkmale:

• „Einsammeln von Kapital“: Familienvermögen = Investmentvermögen?

Auslegung anhand von Erwägungsgrund 7 der AIFM-Richtlinie:

• FO-Vehikel, die das Privatvermögen von Anlegern investieren, ohne Fremdkapital zu beschaffen, sollen nicht als AIF anzusehen sein.

• In der englischen Fassung heißt „Fremdkapital“ „external capital“.

• Wohl „familienfremdes Kapital“ gemeint. I.d.S.: ESMA-Guidelines vom 19.12.2012 (ESMA/2012/845, S. 8 Nr. 14, S. 27 Nr. 33).

Mit dieser Auslegung würde die Vermögensmasse eines Privaten FO (Single FO) kein Investmentvermögen darstellen (aber: friends & family Programme).

- Anwendungsbereichsgrenze von Kapitalverwaltungsgesellschaften nach ESMA-Guidelines (S. 52 Nr. 13 (c)):

„(…) when capital is invested in an undertaking by a natural or legal person or body of persons who is (…) a member of a pre-existing group, for the investment of whose private wealth the undertaking has been exclusively established, this is not likely to be within the scope of raising capital.“

31



Auslegung anwendbar auf Externe FOs (Multi FOs)?

• Plural der Formulierung („von Anlegern“; „body of persons“) spricht zumindest nicht dagegen (- sofern nicht „Mitglieder einer Familie“ gemeint sein soll).

• Voraussetzung: nachweisbare Vereinbarung, jede Vermögensmasse individuell zu betreuen (vgl. „exclusively established“).

Auslegung (auch für Externe FOs) nach Zweck des KAGB-E:

Schutz der Märkte und Anleger sowie die Vermeidung von Systemrisiken (S. 333 ff. der amtl. Begründung) durch FOs grds. nicht gefährdet:

• begrenztes Familienvermögen

• Kontrolle und Aufsicht des FO-Managers aus eigenem Interesse.

32



• „zur gemeinsamen Anlage zum Nutzen der Anleger“ = Gewerbsmäßigkeit:

Dienstleistung für das Investmentvermögen vorrangig für nicht-kommerzielle Zwecke und ohne Rendite-/Gewinnerzielungsabsicht, dann kein Investmentvermögen

Bei FOs ist i.d.R. eine Rendite-/Gewinnerzeilungsabsicht gegeben.

• „Anzahl von Anleger“ (§ 1 Abs. 1 S. 2 KAGB-E ):

Voraussetzung: Zahl möglicher Anleger durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag nicht auf einen beschränkt ist.

Für ein FO kann dieses Kriterium ausschlaggebend sein.

33



• Aber: Anpassung bisheriger Strukturen notwendig

Bisher häufig keine explizite Begrenzung der Fondsanleger auf Familienmitglieder (sondern oft Publikumsfonds mit 20 Kleinstanlegern und 1 Großanleger (FO)):

„familienfremdes Kapital“ (+) kein (erlaubnisfreies) Privates FO

Auslegung nach Zweck des KAGB-E (-):

• kein begrenztes Familienvermögen (Anlegerschutz)

• FO-Manager eigentlich auch für familienexterne Interessen verantwortlich

„Anzahl von Anlegern“ (+)

damit: meist erlaubnispflichtiges Externes FO gegeben!

• Anpassung:

FO stellt Vertrag mit (AIFM-konformen) Fondsmanager auf „reine Beratung“ um = „eigenständige Überprüfung“ der Vorschläge des FO durch Fondsmanager.

34


c) für FOs relevante Ausnahmen:

• § 2 Abs. 4 KAGB-E (de minimis I):

Voraussetzung:

• AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft

• Verwaltung von ausschließlich Spezial-AIF

• Gesamtvermögen (einschließlich durch Leverage erworbenen Vermögens) 100 Mio. Euro

• bzw. 500 Mio. Euro (wenn kein Leverage eingesetzt wird und die Anleger binnen 5 Jahren keine Rücknahmerechte ausüben können) nicht überschritten wird.

- Rechtsfolge:

• Erlaubnispflicht entfällt

• Maßnahmen der Aufsichtsbehörde (§ 42 KAGB-E – Maßnahmen bei Gefahr) beschränkt

• Pflichten (§ 44 KAGB-E – Registrierung und Berichtspflichten) beschränkt

35



• § 2 Abs. 5 KAGB-E (de minimis II): Für inländische geschlossene AIF, die oben benannte 100-Mio.-Euro-Grenze (einschließlich durch

Leverage erworbenen Vermögens) nicht überschreiten:

Erleichterungen (z.B. keine Erlaubnispflicht), weniger weit als § 2 Abs. 4 KAGB-E.

• § 2 Abs. 1 Nr. 1 KAGB-E (Holdinggesellschaften): Lt. Gesetzesbegründung (S. 357 der amtl. Begründung) soll mit dieser Norm dem

Erwägungsgrund 7 der AIFM-Richtlinie Rechnung getragen werden: Nach diesem sind FO-Vehikel, die das Privatvermögen von Anlegern investieren, ohne Fremdkapital (wohl „familienfremdes Kapital“ gemeint, s. oben) zu beschaffen, nicht als AIF anzusehen und das KAGB-E nicht anwendbar sein.

Auf diese Erwägung geht der Gesetzestext nicht näher ein, sondern definiert entsprechend Erwägungsgrund 8 der AIFM-Richtlinie, unter welchen (restriktiven) Voraussetzungen Holdinggesellschaften außerhalb des Anwendungsbereichs des KAGB-E sind.

Ob FOs abweichend davon oder ergänzend dazu auch unter den Voraussetzungen im Erwägungsgrund 7 der RL aus dem Anwendungsbereich des KAGB-E herausgenommen sein sollen, ist nicht erkennbar, weil die Berücksichtigung dieses Erwägungsgrundes im Gesetzestext nicht erkennbar ist.

36



• § 2 Abs. 3 KAGB-E (Konzernprivileg): z.B. FO-Gesellschafter als Mutterunternehmen

Voraussetzung:

• aufsichtrelevante Dienstleistungen ausschließlich im Konzernverbund (Mutter-Tochter)

• Anleger selbst sind keine AIF

• theoretisch könnten auch Externe FOs entspr. § 2 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 6 S. 1 Nr. 5 KWG als Tochter anzusehen sein („Mehrmütterschaft“, wenn Kontrolle durch jeden Gesellschafter sichergestellt)

Auslegung: Für diese Sichtweise spricht der Zweck des KAGB:

Ohne Öffentlichkeit fehlt die gesteigerte Schutzwürdigkeit für Markt und Anleger und damit der Bedarf der Aufsicht.

- Aber: Anwendbarkeit häufig (-)

Kinder häufig keine Gesellschafter des FO Dienstleistung trotz fehlender Öffentlichkeit außerhalb des Konzernverbundes!

37



• § 293 Abs. 1 S. 3 KAGB-E (passives Marketing / reverse solicitation): Anwendungsfall der passiven Dienstleistungsfreiheit

Für professionelle und semi-professionelle EU-Investoren

erlaubt:

• aus eigenem Antrieb heraus EU-ausländische FOs anzusprechen

• in deren EU-ausländische Investmentanlagen zu investieren

• § 293 Abs. 1 S. 2 KAGB-E (Vertrieb für EU-ausländische FOs): präzisiert den offen gefassten Art. 4 Abs. 1 lit. x) der AIFM-Richtlinie

einige Handlungen fallen aus dem Vertriebsbegriff

erlaubt:

in gewissem Umfang Marketingmaßnahmen für EU-ausländischen FOs, ohne Erlaubnispflicht auszulösen.

38


d) Erlaubnisfähigkeit (§§ 20ff. KAGB-E):

• für externe und interne Kapitalverwaltungsgesellschaften in § 20 KAGB-E

vorgeschriebene erlaubte Tätigkeiten

• für FOs vor allem § 23 Nr. 10 KAGB-E:

Kapitalverwaltungsgesellschaft muss sowohl Risikomanagement als auch Portfolioverwaltung erbringen.

Lt. Gesetzesbegründung (S. 378 der amtl. Begründung):

• nicht die tatsächliche Erbringung gemeint

• Fähigkeit, beides ausüben zu können, genügt

• Auslagerung von Tätigkeiten im gesetzlich zulässigen Umfang (§ 36 KAGB-E) möglich

39

5. Rechtsfolgen des KAGB-E bezüglich FOs (1)

a) Erlaubte Rechtsformen:

Drei rechtliche Grundformen für Investmentvermögen:

• Sondervermögen (SV) in Vertragsform

• Aktiengesellschaften (AG) mit variablem (offene Fonds) oder fixem (geschlossene Fonds) Kapital

• Kommanditgesellschaften (KG).

40


a) Erlaubte Rechtsformen:

Investmentvermögen§ 1 Abs. 1 KAGB-E

OGAW AIF

Publikums-AIF Spezial-AIF

Inl EU Ausl Inl EU AuslInl EU

offen offen geschl. offen geschl.

SV AGva

rAGva

rSV KG

SV AGva

rKG

AGfix

AGfix

KG

41


b) Erlaubte Assets inländischer Investmentvermögen:Inländische InvV

OGAW(§§ 192 ff. KAGB-E)

Publikums-AIF Spezial-AIF

Offene Publikums-AIF Geschl. Publikums-AIF(§§ 261 ff. KAGB-E)

Offene Spezial- AIF

Geschl. Spezial-AIF(§§ 285 ff. KAGB-E)

Gem. InvV(§§ 218 ff. KAGB-E)

SonstigesInvV

(§§ 220 ff. KAGB-E)

Dach-Hedgefond

s(§§ 225 ff. KAGB-E)

Immobilien SV(§§ 230 ff. KAGB-E)

Wertpapiere, § 193 Abs. 1 KAGB-EGM-Instrumente, § 194 Abs. 1 KAGB-EBankgut-haben, § 195 KAGB-EInvestment-anteile (OGAW-Anteile), § 196 Abs. 1 KAGB-EDerivate, § 197 Abs. 1 KAGB-ESonstige Anlageinstru-mente, § 198 KAGB-EKurzfristige Kredite, § 199 KAGB-E

Wertpapiere, §§ 219 Abs. 1 Nr. 1, 193 Abs. 1 KAGB-EGM-Instrumente, §§ 219 Abs. 1 Nr. 1, 194 Abs. 1 KAGB-EBankguthaben, §§ 219 Abs. 1 Nr. 1, 195 KAGB-EInvestmentanteile (OGAW-Anteile), §§ 219 Abs. 1 Nr. 1, 196 Abs. 1 KAGB-EDerivate, §§ 219 Abs. 1 Nr. 1, 197 Abs. 1 KAGB-ESonstige Anlageinstrumente, §§ 219 Abs. 1 Nr. 1, 198 KAGB-EAnteile an Gemischten oder Sonstigen InvV oder vergleichbaren EU- oder ausl. AIF, § 219 Abs. 1 Nr. 2 KAGB-E

Wertpapiere, §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 193 Abs. 1 KAGB-EGM-Instrumente, §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 194 Abs. 1 KAGB-EBankguthaben, §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 195 KAGB-EInvestmentanteile (OGAW-Anteile), §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 196 Abs. 1 KAGB-EDerivate, §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 197 Abs. 1 KAGB-ESonstige Anlageinstrumente, §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 198 KAGB-E Anteile an Gemischten od. Sonstigen InvV od. vglb. EU- od. ausl. AIF, § 221 Abs. 1 Nr. 2 KAGB-EEdelmetalle, § 221 Abs. 1 Nr. 3 KAGB-EUnverbriefte Darlehensford.,§ 221 Abs. 1 Nr. 4 KAGB-E

Hedgefondsan-teile, § 225 KAGB-E

Bankguthaben, § 225 Abs. 2 Nr. 1 KAGB-E

GM-Instrumente, § 225 Abs. 2 Nr. 2 KAGB-E

OGAW-Anteile, §§ 225 Abs. 2 Nr. 3, 196 KAGB-E

AIF-Anteile, § 225 Abs. 2 Nr. 3 KAGB-E

Mietwohngrund-stücke, Geschäftsgrund-stücke, gemischt genutzte Grundstücke, Grundstücke im Zustand der Bebauung (Abschluss in angemessener Zeit), unbebaute Grundstücke für alsbaldige eigene Bebauung, Erbbaurechte, andere Grundstücke und Erbbaurechte, Nießbrauchrechte, § 231 Abs. 1 Nrn. 1 bis 6 KAGB-E

Beteiligung an Immobilien-Gesellschaften, §§ 231 Abs. 1 Nr. 7, 234 KAGB-E

Bankguthaben, GM-Instrumente, Investmentanteile, Wertpapiere, REIT-Aktien, Derivate, §§ 231 Abs. 1 Nr. 7, 253 KAGB-E

Sachwerte (Immobilien, Wald, Forst, Agrar; Schiffe, Schiffsbauten, Schiffsbestandteile, Schiffsersatzteile; Luffahrtzeuge, Luffahrtzeugebestandteile, Luffahrtzeugeersatzteile; Anlagen zur Erzeugung und Transport und Speicherung von Strom-Gas-Wärme aus erneuerbaren Energien; Schienenfahrzeuge, Schienenfahrzeugbestand-teile, Schienenfahrzeug-ersatzteile; Elektromobi-litätsfahrzeuge; Container; Infrastruktur für diese Sachwerte (außer Immobilien u.Ä. und Container)), §§ 261 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nrn. 1 bis 8 KAGB-EÖPP-Beteiligungen, § 261 Abs. 1 Nr. 2 KAGB-EBeteiligung an nicht börsennotierten Unternehmen, § 261 Abs. 1 Nr. 4 KAGB-EAnteile an geschl. Publikums- und Spezial-AIF, § 261 Abs. 1 Nr. 5 und 6 KAGB-E Wertpapiere, §§ 261 Abs. 1 Nr. 7, 193 Abs. 1 KAGB-EGM-Instrumente, §§ 261 Abs. 7 Nr. 1, 194 Abs. 1 KAGB-EBankguthaben, §§ 261 Abs. 1 Nr. 7, 195 KAGB-E

Alle Vermögenswerte, deren Verkehrswert ermittelt werden kann, § 282 Abs. 2 KAGB-E

PE-Investitionen ohne das Ziel Kontrollerwerb über nicht börsennotierte Unternehmen, § 282 Abs. 3 KAGB-E

Besonderheit bei Fonds mit festen Anlagebeding-ungen, § 284 KAGB-E: Abweichungen von den Anlagen bei Zustimmung der Anleger möglich

Alle Vermögenswerte, deren Verkehrswert ermittelt werden kann, § 285 KAGB-E

PE-Investitionen mit dem Ziel Kontrollerwerb über nicht börsennotierte Unternehmen, §§ 287 ff. KAGB-E

42

6. KAGB-E für FOs “in a nutshell”

• Bisher: FOs bei Einhaltung der Vorgaben des BaFin-Merkblatts i.d.R. erlaubnisfrei.

• Durch KAGB-E: neue Erlaubnispflicht.

Private FOs (Single FOs) sollten ausgenommen sein; Prüfung im Einzelfall erforderlich!

Externe FOs (Multi FOs) grds. erfasst!

• Rechtsfolge: Erlaubnispflicht, umfassende Überwachungsmechanismen und Beschränkungen bei Rechtsform und Anlagespektrum.

• Weniger restriktive Beschränkungen für Spezial-AIFs:

hinsichtlich der Asset-Klassen nahezu unbegrenzt; der Katalog der möglichen Anlagen für Publikums-AIF ist hingegen abschließend.

zusätzliche Rechtsform der offenen Investment-KG (§§ 124 ff. KAGB-E) gem. § 91 Abs. 2 KAGB-E.

• Spezial-AIFs stehen nach § 1 Abs. 6 KAGB-E nur professionellen oder semi-professionellen Anlegern (§ 1 Abs. 19 Nrn. 32 f. KAGB-E) offen.

Semi-professioneller Anleger:

• insbesondere Mindestinvestition von 200.000 Euro

• Sachverstand, Erfahrungen und Kenntnisse

• Fähigkeit, Anlageentscheidungen selbst zu treffen

• Verständnis der Risiken

FOs dürften in den meisten Fällen zumindest als semi-professionelle Anleger anzusehen sein.

43

Kontakt

Diese Informationen sind nicht als umfassende Darstellung gedacht und können eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen.

© Freshfields Bruckhaus Deringer LLP 2013

Prof. Dr. Jochen Lüdicke

Rechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für Steuerrecht

Feldmühleplatz 140545 DüsseldorfT +49 211 49 79 0F +49 211 49 79 10 3

[email protected]

Freshfields Bruckhaus Deringer LLP „Eurokrise“ - Auswirkungen auf Kapitalmarktinvestionen und...

Documents

Transcript of Freshfields Bruckhaus Deringer LLP „Eurokrise“ - Auswirkungen auf Kapitalmarktinvestionen und...