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Kuchinke, Björn A.; Schubert, Jens M.

Working Paper

Europarechtswidrige Beihilfen für öffentlicheKrankenhäuser in Deutschland

Diskussionspapier // Technische Universität Ilmenau, Institut für Volkswirtschaftslehre, No.28

Provided in Cooperation with:Ilmenau University of Technology, Institute of Economics

Suggested Citation: Kuchinke, Björn A.; Schubert, Jens M. (2002) : EuroparechtswidrigeBeihilfen für öffentliche Krankenhäuser in Deutschland, Diskussionspapier // TechnischeUniversität Ilmenau, Institut für Volkswirtschaftslehre, No. 28, Techn. Univ., Inst. fürVolkswirtschaftslehre, Ilmenau

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www.econstor.eu

Technische Universität Ilmenau

Institut für Volkswirtschaftslehre

_________________________________________________________

Diskussionspapier Nr. 28

Europarechtswidrige Beihilfen für öffentliche Kranken-häuser in Deutschland

(In einer überarbeiteten Version erschienen unter dem Titel „Beihilfen und Krankenhäuser“ in: Wirtschaft und Wettbewerb, 52. Jg., Juli/August 2002, S. 710-719!)

Björn A. Kuchinke, Jens M. Schubert

April 2002

Institut für Volkswirtschaftslehre

Fachgebiet Wirtschaftspolitik

Ernst-Abbe-Zentrum

Ehrenbergstraße 29

D-98 693 Ilmenau

Telefon 03677/69-4030/-4032

Fax 03677/69-4203

http://www.tu-ilmenau.de/wpo ISSN 0949-3859

- I -

I n h a l t s v e r z e i c h n i s

Seite

Inhaltsverzeichnis I

1 Einleitung und Problemstellung 1 2 Der Ausgleich von Defiziten in Krankenhäusern aus staatlichen Mitteln als

unzulässige Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG 2 2.1 Der Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG 3

2.1.1 Unternehmensbegriff 3 2.1.1.1 Krankenhäuser als Unternehmen 4 2.1.1.2 Versorgungssicherheit vs. Unternehmenseigenschaft 5 2.1.1.3 Leistungskatalog der Krankenhäuser 5

2.1.2 Beihilfen aus staatlichen Mitteln 8 2.1.3 Wirtschaftlicher Vorteil 9 2.1.4 Selektivität 10 2.1.5 Zwischenstaatlichkeit 12 2.1.6 Zwischenergebnis 16

2.2 Die Rechtfertigung der Beihilfe durch Daseinsvorsorge? 16 2.2.1 Betrauung 18 2.2.2 Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 18 2.2.3 Marktversagen auf Krankenhausmärkten? 20

3 Die ökonomischen Alternativen - Verhältnismäßigkeit 24 4 Die Rechtsfolgen 25

Literaturverzeichnis 27

- 1 -

1 Einleitung und Problemstellung

Auf deutschen Krankenhausmärkten hat es in den letzten Jahren einschneidende Verän-

derungen bzw. Reformen insbesondere hinsichtlich der Finanzierung gegeben. 1 Das

Selbstkostendeckungsprinzip wurde abgeschafft, Budgets wurden eingeführt und ab

dem 1.1.2003 soll ein rein leistungsbezogenes Vergütungssystem, die sogenannten Fall-

pauschalen, schrittweise implementiert werden. 2 Ein von der Politik ausgegebenes Ziel

war und ist, durch diese Instrumente den Wettbewerb auf Krankenhausmärkten zu ver-

stärken, um zu mehr Effizienz in diesem Sektor zu gelangen. 3 Dieses Ziel ist in den §§

12, 71 und 113 SGB V verankert.4

Eine Folge der veränderten Rahmenbedingungen ist, dass Krankenhäuser Defizite er-

wirtschaften können. 5 Es ergeben sich jedoch Unterschiede danach, ob ein Defizit in

einem öffentlichen, einem freigemeinnützigen oder einem privaten Krankenhaus an-

fällt.6 Die Träger von öffentlichen Krankenhäusern finanzieren nämlich i.d.R. dieses

1 Krankenhäuser grenzen sich im Sinne des SGB V von Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen

dadurch ab, dass sie unter ständiger ärztlicher Leitung stehen und Krankheitsbehandlungen anbieten, wenn Erkrankungen aufgetreten sind. Der Schwerpunkt der zu letzt genannten Einrichtungen liegt auf der Verhinderung und der Nachsorge von Erkrankungen, vgl. § 107 Sozialgesetzbuch (SGB) V u. § 2 Nr. 1 Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG). Die weitere Beschreibung von Krankenhäusern und die Abgrenzung von anderen Anbietern hinsichtlich ihres Angebotes erfolgt im Verlauf der Analyse. Vo r-sorge- und Rehabilitationseinrichtungen werden im Folgenden nicht betrachtet.

2 Die Budgetierung sämtlicher Leistungsbereiche bzw. Leistungserbringer und die Abschaffung des Selbstkostendeckungsprinzips erfolgte durch das Gesundheitsstrukturgesetz 1993. Vgl. zur Budgetie-rung und der damit vollzogenen Abschaffung des Selbstkostendeckungsprinzips im Krankenhaussektor § 17 Abs. 1a KHG u. JESCHKE, HAILER (1994), S. 17. Zur Einführung eines pauschalierten Entgeltsys-tems für Krankenhäuser vgl. § 17 b KHG. Das KHG wurde hinsichtlich der Finanzierung geändert durch das „Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Kranken-hauspflegesätze“ vom 22.12.1999. Vgl. BGBL. I, S. 2626. Zu den möglichen Auswirkungen des neuen Finanzierungssystems vgl. KUCHINKE (2001), Kap. 4.3.

3 Vgl. BUNDESMINISTERIUM FÜR GESUNDHEIT (BMG) (2001), S. 12. Auf die Interpretation bzw. Defin i-tion des Wettbewerbs aus politischer, juristischer und ökonomischer Sicht wird im Laufe des Papiers noch eingegangen.

4 Es sind jedoch Eingriffe des Staates zu beobachten, die mit diesem Ziel nicht unbedingt vereinbar sind bzw. eine Verzögerung der Erreichung desselben bewirken. So beschloss am 12.12.2001 der Gesund-heitsausschuss des Bundestages eine Änderung des Gesetzesentwurfes zum neuen Entgeltsystem, wo-nach für das Jahr 2003 den Krankenhäusern insgesamt 100 Mio. € zusätzlich an Bundes- und Landes-mitteln zur Verfügung gestellt werden. Dies stellt eine Subventionierung von öffentlichen Kranken-häusern dar. Vgl. O.V. (2001 a), S. 11. Warum diese Eingriffe erfolgen, hat offenbar politische Gründe. Die Gründe für die Verzögerung und Zielkonflikte sollen hier nicht weiter diskutiert werden.

5 Zu den defizitär arbeitenden, öffentlichen Krankenhäusern zählt z.B. die Elbe-Jeetzel-Klinik Dannen-berg. Diese erwirtschaftete im Jahre 2000 einen Fehlbetrag von 542.792,16 €, welches der Landkreis Lüchow-Dannenberg als Krankenhausträger in gleicher Höhe finanziert. Vgl. O.V. (2001 b), S. 49.

6 Zur Abgrenzung von Krankenhäusern nach ihrer Trägerschaft vgl. z.B. GLASMACHER (1996), S. 12 f. Träger öffentlicher Krankenhäuser sind Gebietskörperschaften (Länder, Kreise, Kommunen) und Zweckverbände (Bundes-, Landesversicherungsanstalt, Berufsgenossenschaften). Freigemeinnützige Kliniken werden von Kirchen und Institutionen der freien Wohlfahrtspflege (Vereine, Stiftungen) be-trieben, wohingegen private Häuser entweder von Privatpersonen oder privaten Unternehmen gegrün-det und geleitet werden. Die zuletzt genannten bedürfen im Übrigen dann einer Konzession gemäß § 30 Gewerbeordnung.

- 2 -

Defizit aus den entsprechenden Haushalten, also aus allgemeinen Steuermitteln. 7 Diese

Krankenanstalten haben häufig die Rechtsform eines Eigen- oder Regiebetriebes, wobei

in den letzten Jahren zu beobachten ist, dass diese Häuser zunehmend in die Form einer

gemeinnützigen GmbH (gGmbH) überführt werden. 8 Der Rückgriff auf öffentliche

Haushalte ist jedoch dann immer noch möglich, weil der Alleingesellschafter die Ge-

bietskörperschaft ist.9 Die Wahl einer privatrechtlichen Unternehmensform stellt daher

noch kein Indiz dafür dar, dass nach marktwirtschaftlichen Methoden gearbeitet wird.

Die Möglichkeit, Defizite in der beschriebenen Weise auszugleichen, haben freige-

meinnützige und private Kliniken nicht. Sie können zwar auf Mittel ihrer Trägerschaf-

ten zurückgreifen, nicht jedoch auf Gelder aus der öffentlichen Hand.

Dieser Sachverhalt soll im Folgenden aus juristischer und ökonomischer Sicht betrach-

tet werden. Zentral ist die Frage, ob der Rückgriff von Kliniken auf öffentliche Hausha l-

te eine Beihilfe i.S.d. Europarechts darstellt, und wenn ja, ob diese zulässig, also nicht

marktbehindernd sind. Hierbei wird ausgegangen von einer klassischen Prüfung des

Art. 87 Abs. 1 EG, wie sie auch die Kommission und der EuGH vornehmen würden.

Die Besonderheit der Ausführungen besteht darin, dem Argument der Daseinsvorsorge

als Rechtfertigungsgrund zu begegnen und sinnvolle Alternativen zur bestehenden Pra-

xis aufzuzeigen. Abschließend erfolgt die Vorstellung des Ergebnisses der Analyse, und

es werden wirtschaftspolitische Empfehlungen gegeben.

2 Der Ausgleich von Defiziten in Krankenhäusern aus staatlichen Mitteln als

unzulässige Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG

Das in den Artikeln 81 - 89 EG geregelte europäische Wettbewerbsrecht hat zum Ziel,

dem Bekenntnis der Mitgliedsstaaten zur (sozialen) Marktwirtschaft in der EG (Art. 2, 3

Abs. 1 lit. g EG i.V.m. Art. 2 EU) Geltung zu verschaffen. 10 Der Wettbewerb soll frei

von marktverzerrenden Absprachen (Art. 81 EG) und Fusionen (FKVO), von einem

missbräuchlichen Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 82 EG) sowie

von einer unzulässigen Einmischung des Staates in das Marktgeschehen stattfinden

können (Art. 87 EG). Diese Wertung hat zur Folge, dass Eingriffe in den Markt stets

7 Vgl. auch Fn. 4. 8 Vgl. ZEIß (1989), S. 282 ff., ADAMASCHEK, ADAMS (1989), S. 1390 ff., PFOHL, PFAFFENEDER (1991),

S. 651 ff. und zu einem generellen Überblick über die möglichen Rechtsformen bei Krankenhäusern KNORR, WERNICK (1991), Kap. B.

9 Vgl. MAURER (2000), § 3 Rdnr. 9 zum Stichwort: Flucht in das Privatrecht, um sich öffentlichen Ve r-pflichtungen zu entziehen.

10 Vgl. KILIAN (1996), S. 86 u. 157 u. OPPERMANN (1999), Rdnr. 1030.

- 3 -

einer Rechtfertigung bedürfen und dass diese Rechtfertigung ihrerseits Rechtsgüter be-

nennen muss, die in der konkreten Kollisionssituation höher zu bewerten sind als der

Wettbewerb. Darüber hinaus muss der gerechtfertigte Eingriff stets verhältnismäßig

erfolgen (Art. 5 EG). Niemals darf aber der Wesensgehalt der Wettbewerbsfreiheit in

seinem Kern angegriffen sein, was auch an dem stark förmlichen Verfahren zur Kon-

trolle von Beihilfen sowie dem Sanktionssystem deutlich wird (z.B. Art. 88 EG).11

2.1 Der Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG

Für den Untersuchungsgegenstand von entscheidender Bedeutung ist die Frage, ob der

Ausgleich von Defiziten im Bereich öffentlicher Krankenhäuser aus staatlichen Mitteln

europarechtswidrig ist. Hierfür müsste der Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG gegeben

sein. Nach Art. 87 EG ist eine staatliche Beihilfe mit dem gemeinsamen Markt dann

unvereinbar, wenn diese:

• an Unternehmen

• vom Staat oder aus staatlichen Mittel gewährt wird,

• dem Empfänger einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft,

• indem sie selektiv an bestimmte Unternehmen oder Wirtschaftszweige vergeben

wird, den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und

• den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigt, ohne

• dass ein Ausnahmesachverhalt gegeben ist.

2.1.1 Unternehmensbegriff

Öffentliche, meist in kommunaler Trägerschaft organisierte Krankenhäuser stellen juris-

tische Personen des öffentlichen Rechts dar (sog. Anstalten des öffentlichen Rechts)

und fallen damit nicht unter den Unternehmensbegriff des deutschen Handels- und Ge-

sellschaftsrechts.12 Gleichwohl können sie unter den weiten Unternehmensbegriff fallen,

den der EuGH hinsichtlich der ihn betreffenden Rechtsprobleme in ständiger Rechtspre-

11 Vgl. BÄR-BOUYSSIÈRE (2000), in: Schwarze, Art. 87 EG Rdnr. 2. 12 Vgl. SCHMIDT (1999), S. 65 ff. u. KÜBLER (1999), S. 37.

- 4 -

chung aufgestellt hat13 und den Art. 86 Abs. 1 EG beinhaltet.14 Hiernach werden, wie es

der EuGH formuliert, sämtliche privaten und öffentlichen Unternehmen15 mit allen ih-

ren Produktionszweigen von Art. 87 Abs. 1 EG erfasst, d.h., auch öffentliche Unter-

nehmen können Empfänger von zulässigen bzw. unzulässigen Beihilfen sein. 16 Für öf-

fentliche Unternehmen gilt dies insbesondere dann, wenn sie in einem Sektor tätig sind,

der privatrechtlich substituierbar ist, also außerhalb des hoheitlichen Kernbereichs

steht.17 Öffentliche und private Unternehmen werden deshalb grundsätzlich im EG-

Vertrag gleichbehandelt; öffentliche Unternehmen werden weder diskriminiert noch

privilegiert.18 Auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es grundsätzlich nicht an. 19

2.1.1.1 Krankenhäuser als Unternehmen

Diese Sichtweise ist aus ökonomischer Perspektive zu unterstützen, denn es ist äußerst

fragwürdig, ob die Unterscheidung zwischen Unternehmen bzw. Organisationen mit

und ohne Gewinnerzielungsabsicht sinnvoll ist. Non-Profit Organisationen erzielen

zwar keine Gewinne wie For-Profit Unternehmen, die dann etwa an die Eigentümer

ausgeschüttet werden. Jedoch dürfte kein tatsächlicher Unterschied im Kalkül dieser

beiden Organisationsformen bestehen, weil anfallende Überschüsse einer Non-Profit

Organisation im Unternehmen verteilt werden können. Z.B. werden diese Beträge in-

vestiert oder aber die Mitarbeiter erhalten im Vergleich zum Markt überhöhte Löhne

oder sonstige Vergünstigungen. Der Anreiz, Gewinne bzw. Überschüsse zu erzielen,

besteht gleichermaßen in beiden Unternehmenstypen. 20

13 Vgl. EUGH v. 22.03.1977, NJW (1977), S. 1005 ff. (1006), (Steinike und Weinlig), EUGH v.

23.04.1991, EuZW (1991), S. 349 ff. (350), (Arbeitsvermittlungsmonopol für Führungskräfte), EUGH v. 19.01.1994, EuZW (1994), S. 248 ff. (249), (SAT Fluggesellschaft), OPPERMANN (1999), Rdnr. 1039 u. SCHWARZE (2000), in: Schwarze (Europäisches Wettbewerbsrecht im Wandel), S. 70.

14 Vgl. JUNG (1999), in: Callies/Ruffert, Art. 86 Rdnr. 3, 12 u. VON BURCHARD (2000), in: Schwarze Art. 86 Rdnr. 16.

15 Der Begriff des öffentlichen Unternehmens wird weder in Art. 86 Abs. 1 EG noch durch Art. 2 der Transparenzrichtlinie legaldefiniert. Einer solchen Definition bedarf es allerdings im Bereich des Un-tersuchungsgegenstandes bereits deswegen nicht, weil der EuGH im Falle des Art. 87 EG private und öffentliche Unternehmen gleichsetzt. Vgl. EUGH v. 10.02.2000, EuZW (2000), S. 281 ff. (283), (Deut-sche Post GZS) hinsichtlich des Problems Remailing u. MEDERER (1999), in: Groeben/Thiesing/ Eh-lermann, Art. 92 EG Rdnr. 21.

16 Vgl. CREMER (1999), in: Callies/Ruffert, Art. 87 EG Rdnr. 8 mwN u. BÄR-BOUYSSIÈRE (2000), in: Schwarze Art. 87 EG Rdnr. 34.

17 Vgl. zum Begriff „hoheitlicher Kernbereich” EUGH v. 18.03.1997, EuZW (1997), S. 312 f. Rdnr. 23 (Diego Cali & Figli).

18 Vgl. VON BURCHARD (2000), in: Schwarze Art. 86 EG Rdnr. 4 mwN. 19 Vgl. EUGH v. 16.11.1995, Slg. (1995), I-4013, Rdnr. 17 (Fédération francaise des sociétés

d´assurance). 20 Es ist zwischen dem Soll, also der Absicht, und dem Ist, der tatsächlichen Realisierung, zu unterschei-

den.

- 5 -

2.1.1.2 Versorgungssicherheit vs. Unternehmenseigenschaft

Bislang wurde deutlich, dass öffentliche (kommunale) Krankenhäuser eine wirtschaftli-

che Tätigkeit ausüben. 21 Im Unterschied zur ökonomischen Sichtweise steht aus der

Perspektive des Europarechts die Frage der Wirtschaftlichkeit der Tätigkeit nicht allein.

Vielmehr wird die gesetzliche Aufgabe, die diesen Krankenhäusern übertragen worden

ist, betont. Diese besteht u.a. darin, im Rahmen der Daseinsvorsorge Versorgungssi-

cherheit zu gewährleisten. 22 Wird diese besondere Aufgabe akzeptiert, so lässt Art. 86

Abs. 2 i.V.m. Art. 16 EG in engen Grenzen eine Ausschaltung der Wettbewerbsregeln

zu, wenn die Erfüllung der besonderen Aufgaben des betrachteten (öffentlichen) Unter-

nehmens durch eine Anwendung der Wettbewerbsrege ln unmöglich wird.23 Der Begriff

der besonderen Aufgaben stellt allerdings nichts anderes als einen Rechtfertigungsgrund

dar und muss deshalb nach dem Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG behandelt werden. 24

2.1.1.3 Leistungskatalog der Krankenhäuser

Um die Wirkungen der Übernahme von Defiziten von öffentlichen Krankenhäusern

durch die öffentliche Hand auf den Wettbewerb besser beurteilen zu können, werden

nun die von Krankenhäusern angebotenen Leistungen kurz beschrieben.

Zunächst soll jedoch darauf hingewiesen werden, dass Gesundheit im ökonomischen

Sinne kein Gut darstellt. Analysegegenstand ökonomischer Untersuchungen von Märk-

ten sind die jeweils gehandelten Güter.25 Nur dann können z.B. Aussagen über die effi-

ziente Bereitstellung des Angebotes gemacht werden. Entsprechend der ökonomischen

Theorie werden Güter konsumiert, um Bedürfnisse zu befriedigen. 26 Gesundheitsgüter,

also auch Krankenhausleistungen, haben demzufolge den Sinn, das Bedürfnis nach Ge-

sundheit bzw. Gesundung zu stillen, welches seinen Ausdruck in dem Verlangen nach

der Linderung, Heilung oder Beseitigung von Schmerzen, Erkrankungen oder sonstigen

21 Vgl. allg. SCHWINTOWSKI (1994), ZEuP (1994), S. 294 ff. (300). 22 Vgl. § 112 SGB V. Zum Überblick über die im SGB V verankerten Ziele vgl. WISMAR, BUSSE,

SCHWARTZ (1998), S. 4. 23 Vgl. OPPERMANN (1999), Rdnr. 1057 u. HATJE (2000) in: Schwarze (2000), Art. 16 EG Rdnr. 7 ff. 24 Mit der gleichen Einschätzung BÄR-BOUYSSIÈRE (2000), in: Schwarze Art. 87 EG Rdnr. 28. 25 Vgl. ARROW (1963), S. 941. 26 Zum Begriff „Bedürfnis“ vgl. KIRSCH (1993), S. 181 f.

- 6 -

Leiden und Gebrechen findet.27 Die Heilung einer Erkrankung ist demnach nicht das

Gut, das der Patient nachfragt, sondern sein Bedürfnis. Die Befriedigung seines Bedürf-

nisses geschieht durch den Erfolg der Krankheitsbehandlung. Die Heilung und damit

der Grad der Bedürfnisbefriedigung stellt das Ergebnis der Krankheitsbehandlung und

der damit verbundenen Konsumtion von Gesundheitsgütern dar.28 Insofern wird eine

Krankenhausbehandlung hier als Konsumgut verstanden. 29

Allgemein besteht die originäre Leistung eines Krankenhauses in der vollstationären

Behandlung. Von einer solchen ist dann zu sprechen, wenn eine Behandlung mit ganz-

tägiger Pflege inklusive einer Übernachtung innerhalb einer stationären Einrichtung

erfolgt.30 Ein Krankenhaus erbringt im Rahmen einer vollstationären Behandlung ärztli-

che und pflegerische Dienste sowie Hotelleistungen. 31 Werden zunächst nur diese voll-

stationären Leistungen betrachtet, so wird deutlich, dass Krankenhäuser aus Nachfra-

gersicht auf verschiedenen Märkten auftreten, denn nicht jedes Krankenhaus bietet jede

Behandlung an. 32 Außerdem unterscheidet sich das Angebot womöglich bei der glei-

chen Behandlung hinsichtlich Methode oder aber Medikamenteneinsatz.

Daneben bieten Krankenhäuser noch andere Leistungen an, die in vor-, nach- und teil-

stationäre, ambulante, Vorhalte- sowie Aus-, Fort-, Weiterbildungs- und Forschungs-

leistungen unterteilt werden können.

Vorstationäre Krankenhausbehandlung heißt, dass notwendige Voruntersuchungen

durch das Krankenhaus vor der eigentlichen stationären Behandlung durchgeführt wer-

den. Die Leistungen sind laut Gesetz innerhalb von drei Tagen in einem Zeitraum von

bis zu fünf Tagen vor der stationären Aufnahme zu erbringen. 33 Eine nachstationäre

27 Die He ilung muss nicht zwingend am Ende einer Behandlung stehen. Das Ziel kann auch die Stabili-

sierung eines Gesundheitszustandes sein. Vgl. §§ 27 u. 107 SGB V U. VGL. OBERENDER, RUCKDÄSCHEL (2000), S. 175. Zur gesetzlichen Definition von Krankenhausleistungen vgl. § 2 BPFLV. Die World Health Organisation (WHO) definiert Gesundheit folgendermaßen: „Health is a state of complete physical, mental, and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity.“ WHO (2001), S. 1. Zur Problematik des Gesundheitsbegriffs vgl. KUNZENDORFF (1993), S. 61 ff. u. ECKER, OBERENDER (2001), S. 755. Der Begriff Gesundheitsgüter schließt auch Dienstleistungen mit ein. Vgl. ECKER, OBERENDER (2001), S. 755. Gesundheitsgüter sind Waren und Dienstleistungen, die die Ge-sundheit fördern. Vgl. dazu HERDER-DORNEICH (1980), S. 1.

28 Vgl. GROSSMAN (1972), S. 1 ff. u. DOPPMANN (1985), S. 8 ff. 29 Vgl. FOLLAND, GOODMAN, STANO (2001), S. 167. Es gibt auch die Möglichkeit, Gesundheit als Be-

standteil des Humankapitals zu betrachten. Einen Überblick über die inhaltliche Abgrenzung von Hu-mankapital gibt z.B. RISSIEK (1998), S. 23 ff. Zur einem genaueren Überblick über die Gesundheit als Bestandteil des Humankapitals und zu den Problemen vgl. z.B. BREYER, ZWEIFEL (1999), S. 65 ff.

30 Vgl. STATISTISCHES BUNDESAMT (STBA) (1998 b), S. 327 u. § 39 SGB V. 31 Die Unterscheidung nach ärztlichen und pflegerischen Diensten kann anhand der Einteilung der Be-

schäftigten in ärztliche und nicht-ärztliche Bedienstete erfolgen. Vgl. STBA (1998 a), S. 432. 32 Eine genauere Abgrenzung der Märkte für Krankenhäuser erfolgt unter 2.1.4. 33 Vgl. § 115 a Abs. 2 SGB V.

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Behandlung schließt sich an einen vollstationären Aufenthalt in einem Krankenhaus an.

Diese Leistungen haben innerhalb von sieben Tagen in einem Zeitraum von 14 Tagen

nach der Krankenhausentlassung zu erfolgen. 34 Der Vergütungsanspruch der Kranken-

häuser entfällt, wenn die genannten Fristen überschritten sind und bzw. oder die Be-

handlungsdauer länger als festgelegt ausfällt und wenn es keine zwingenden medizini-

schen Gründe für eine Weiterbehandlung gibt. Die Betreuung des Patienten außerhalb

des Krankenhauses während einer vor- oder nachstationären Behandlung obliegt dem

Vertragsarzt.

Häufig ist eine Versorgung auch teilstationär möglich, d.h. die Behandlung erfolgt in-

nerhalb eines sechs- bis achtstündigen Aufenthaltes in einer Tages- oder Nachtklinik.35

Eine ambulante Versorgung ist dadurch gekennzeichnet, dass der Patient nach der Be-

handlung bzw. Operation das Krankenhaus wieder verlässt.36

Die Leistung von Krankenhäusern besteht nicht nur darin, die bestehenden Erkrankun-

gen von Patienten zu behandeln, sondern auch in der Vorhaltung von Bettenkapazität ,

um alle potenziellen Patienten zu versorgen. 37 Zu dieser Vorhalteleistung werden im

Allgemeinen die Betten, das dazugehörige Personal und die erforderlichen Geräte ge-

zählt. Ein Krankenhaus ohne Patienten erbringt nach diesem Ansatz eine Leistung und

zwar in dem Sinne, dass es dem möglichen Patienten die Sicherheit gibt, im Bedarfsfall

ein Krankenhausbett in Anspruch nehmen zu können. Damit befriedigt ein Krankenhaus

die sogenannte Optionsnachfrage.38

Zum Output von Einrichtungen des stationären Sektors sind auch Leistungen aus den

Bereichen Aus-, Fort- und Weiterbildung sowie Forschung zu zählen.39 Die Schulung

bzw. Ausbildung von Mitarbeitern wie Ärzten, Krankenpflegepersonal oder auch Medi-

zinstudenten findet in fast allen Krankenhäusern statt. Dagegen wird die medizinische

Forschung nur in einzelnen Einrichtungen, wie z.B. Hochschulkliniken, betrieben. Die-

se Leistungen sollen im Folgenden nicht weiter betrachtet werden. Insbesondere bei

Forschungsleistungen ist nämlich eine Kostenunterdeckung und damit ein Defizit zu

erwarten. Die Finanzierung solcher Leistungen bzw. die Übernahme von Defiziten, die

sich aufgrund der Erstellung solcher Leistungen ergeben, soll hier nicht weiter diskutiert

34 Vgl. § 115 a Abs. 2 SGB V. 35 Vgl. § 39 SGB V. 36 Vgl. § 115 b Abs. 2 SGB V. 37 Vgl. KOPETSCH (1996), S. 209. 38 Vgl. BREYER, ZWEIFEL (1999), S. 155 f. u. S. 326 f. 39 Vgl. STBA (1998 b), S. 327 ff.

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werden.

2.1.2 Beihilfen aus staatlichen Mitteln

Die Frage ist nun, ob es sich bei den beschriebenen Maßnahmen - dem Ausgleich von

Defiziten - um staatliche Beihilfen handelt. Ebenso wie bei der Definition des Begriffs

Unternehmen hat die Rechtsprechung, unterstützt von der Lehre, den sogenannten wei-

ten Beihilfebegriff geprägt, um zum einen die in den Mitgliedsstaaten unterschiedlichen

Auffassungen zu dem Begriff der Beihilfe gerecht zu werden (Klammerfunktion), zum

anderen aber insbesondere, um Umgehungsversuche zu unterbinden (Schutzfunktion).

Beihilfen sind deshalb alle Arten unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Förde-

rung durch staatliche Stellen40, auch wenn sie als Subventionen bezeichnet werden; der

Subventionsbegriff wird vom Beihilfebegriff mit umfasst.41 Unter den Beihilfebegriff

fallen Zinsrabatte, Steuerermäßigungen, Darlehen, Bürgschaften und die Bereitstellung

von Waren und Dienstleistungen zu Vorzugsbedingungen42 sowie sogar Zahlungser-

leichterungen hinsichtlich von Unternehmen zu zahlender Sozialversicherungsbeiträ-

ge,43 also sowohl Leistungsgewährungen als auch Belastungsverminderungen. 44 Der

Ausgleich von Defiziten, also die Schuldübernahme hinsichtlich Forderungen gegen-

über Dritten, kann in diese Reihe der Begünstigungen nahtlos eingeordne t werden. Qua-

litativ stellt der Ausgleich von Defiziten sogar ein „Mehr“ beispielsweise zu Darlehen,

die zurückgezahlt werden müssen, oder zu Bürgschaften dar, welche möglicherweise

nie abgerufen werden.

Die Begünstigung wird weiter aus staatlichen Mitteln bewirkt, nämlich aus dem allge-

meinen Steueretat des Landkreises. Das Tatbestandsmerkmal „aus staatlichen Mitteln“

wird erneut weit verstanden. Hiernach werden alle Geldmittel erfasst, auf die der öffent-

liche Sektor tatsächlich zur Unterstützung von Unternehmen zurückgreifen kann,

40 Vgl. BÄR-BOUYSSIÈRE (2000), in: Schwarze, Art. 87 EG Rdnr. 27. 41 Vgl. EUGH v. 15.03.1994, EuZW (1994), S. 346 f. (Banco de Crediró/Ayuntamiento de Valencia) u.

MAURER (2000), § 17 Rdnr. 33. Der Wortlaut des Art. 4c EGKSV ändert hieran nichts. Vgl. CREMER, in: Ca llies/Ruffert Art. 87 EG Rdnr. 7.

42 Vgl. st. Rspr.: EUGH v. 23.02.1961, Slg. (1961), S. 3 ff. (42) zum EGKS-Vertrag, EUGH v. 15.03.1994, EuZW (1994), S. 346 f. (Banco de Crediró/Ayuntamiento de Valencia) u. EUGH v. 05.10.1999, EuZW (2000), S. 253 ff. (256), (Kürzung von Sozialabgaben).

43 Vgl. EUGH v. 29.06.1999, EuZW (1999), S. 506 ff. (507), (Déménagements Manutention Transport SA.).

44 Vgl. MEDERER (1999), in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 92, Rdnr. 5.

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gleichgültig auf welche Haushaltmittel zurückgegriffen wird oder ob die Mittel der

staatlichen Stelle nur vorübergehend zur Verfügung stehen.45

2.1.3 Wirtschaftlicher Vorteil

Die Beihilfe muss dem Empfänger einen wirtschaftlichen Vorteil, eine Begünstigung

verschaffen. 46 Dieser Vorteil besteht zunächst darin, dass im Vergleich zu Privatklini-

ken das wirtschaftliche Risiko auf den Steuerzahler abgewälzt wird.47 Zumindest gilt

dies in dem Maße, wie der öffentliche Träger bereit bzw. in der Lage ist, ein Defizit zu

finanzieren. Der marktliche Sanktionsmechanismus wird außer Kraft gesetzt, denn nor-

malerweise würde unter wettbewerblichen Bedingungen ein über einen längeren Zeit-

raum defizitär arbeitendes Krankenhaus vom Markt verschwinden. 48 Öffentliche Kran-

kenhäuser genießen damit eine Form von Bestandsschutz.49 Die Übernahme von Defizi-

ten wirkt dann wie eine Erhaltungssubvention.50

Juristisch und ökonomisch gesehen haben öffentlich-rechtlich organisierte Krankenhäu-

ser den Vorteil, sich den marktwirtschaftlichen Bedingungen in einem nicht unerhebli-

chen Maße entziehen zu können, was sich Konkurrenzunternehmen zu keinem Zeit-

punkt erlauben können. Beispielsweise entfallen auch die Bildung von Rücklagen sowie

die langfristige Planung zur Vermeidung von Insolvenzen. Das Investitionsverhalten

wird hierdurch maßgeblich beeinflusst. Aufgrund dessen ist auch das Entstehen von

Defiziten nachvollziehbar, es wird sogar gefördert. Die fehlenden marktlichen Anreize

wirken sich auf die Bemühungen der Beteiligten aus und bewirken Ineffizienzen vor

allem in technischer und qualitativer Hinsicht.51

Eine Hürde zu diesem Sachverhalt könnte in der Rechtsmeinung zu Gebühren gesehen

werden. So wird ein Vorteil, wie etwa der Erhalt von Gebühren, dann nicht als unzuläs-

sige Beihilfe begriffen, wenn eine entsprechende Gegenleistung bzw. „öffentliche

45 Vgl. EUGH v. 16.05.2000 (Ladbroke Racing Ltd.), BÄR-BOUYSSIÈRE (2000), in: Schwarze, Art. 87 EG

Rdnr. 31 u. MEDERER (1999), in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 92 EG Rdnr. 13. 46 Zur allgemeinen Darstellung der Wirkung von Subventionen vgl. ANDEL (1988), S. 493. 47 Zur Wirkung von Beihilfen auf den Wettbewerb vgl. KALLFASS (2001 b), S. 7 ff. 48 Zur fehlenden Sanktionswirkung im Gesundheitswesen vgl. SAUERLAND (1999), S. 3 ff. 49 Dieser wird auch dadurch dokumentiert, dass alle öffentlichen Krankenhäuser immer in den jeweiligen

Krankenhausbedarfsplan aufgenommen werden. 50 Zur Diskussion um Erhaltungssubventionen im Gesundheitswesen vgl. z.B. O.V. (2001 c), S. 1. Eine

solche Subvention ist aus Sicht des Trägers sinnvoll, wenn durch die Schließung des Krankenhauses in großem Maße Stilllegungskosten anfallen würden, die externalisiert bzw. sozialisiert werden. Verhält sich der Träger des Krankenhauses im Sinne eines Wirtschaftssubjektes, können dann diese Subventi-onen geringer sein als die Kosten der Stilllegung. Hierzu und zu den Problemen vgl. KALLFASS (2001 a), S. 20 f. sowie Kap. 3-5.

51 Zur technischen und qualitativen Effizienz vgl. KALLFASS (1990), S. 7 ff.

- 10 -

Dienstverpflichtung“ vom Empfänger zu erbringen ist.52 Fraglich ist aber, worin die

Gegenleistung für den Ausgleich von Defiziten besteht. Da diese Frage eng mit dem

Argument der Daseinsvorsorge verknüpft ist, wird diese Sachverhalt unter Gliederungs-

punkt 2.2 erörtert.

2.1.4 Selektivität

Die Kommission fordert als weiteres Tatbestandsmerkmal innerhalb des Art. 87 Abs. 1

EG, dass solche staatlichen Maßnahmen selektiv sein müssen. 53 Selektiv bedeutet, dass

die Maßnahme das Gleichgewicht zwischen dem begünstigten Unternehmen und seinen

Wettbewerbern negativ beeinträchtigt, also nicht der jeweilige gesamte Markt eines

Mitgliedstaates betroffen ist.54

Dieses Tatbestandsmerkmal ist als eindeutig erfüllt anzunehmen. Erstens erfolgt die

Übernahme von Defiziten nicht zugunsten aller Krankenhäusern im gleichen Maße,

sondern beschränkt sich auf öffentliche Krankenhäuser. Zweitens ergibt sich daraus eine

Störung des Gleichgewichts bei einem Vergleich der ex ante-Situation (vor der Beihilfe)

mit der ex post-Situation (nach der Beihilfe).55 Ohne Beihilfeleistungen wären öffentli-

che Krankenhäuser gezwungen, die entsprechenden Dienstleistungen effizienter anzu-

bieten bzw. vorzuhalten. Unternehmensrisiken von öffentlichen Kliniken werden auf

den Träger überwälzt.56 Drittens hätte sich ein privater Geldgeber nicht in gleicher Wei-

se verhalten. 57

Öffentliche Krankenhäuser genießen deshalb, wie bereits angedeutet, eine Art Be-

standsschutz und werden nicht vom Markt in der üblichen Weise sanktioniert. Umge-

kehrt haben private Anbieter bzw. potenzielle Konkurrenten nach geleisteter Beihilfe an

öffentliche Krankenhäuser eine schlechtere Aussicht auf Erfolg. Die Chance der Priva-

ten, Marktanteile zu gewinnen, verringert sich erheblich. Mehr noch, die Marktanteile

52 Vgl. OPPERMANN (1999), Rdnr. 1111 u. MEDERER (1999), in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 92

EG Rdnr. 6. 53 Vgl. EUROPÄISCHE KOMMISSION (2001), S. 82. 54 Vgl. MEDERER (1999), in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 92 EG Rdnr. 26 u. BÄR-BOUYSSIÈRE

(2000), in: Schwarze Art. 87 EG Rdnr. 35; zur versteckten Selektivität EUROPÄISCHE KOMMISSION, ABl. 1980, Nr. L 264/28.

55 Vgl. MEDERER (1999), in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 92 EG Rdnr. 31. 56 Vgl. EUGH v. 29.06.1999, EuZW (1999), S. 506 ff. (508) hinsichtlich Zahlungserleichterungen für

Sozialversicherungsbeiträge. 57 Vgl. den Fall Technisches Glaswerk Ilmenau (TGI) ./. Kommission, ABL.EG Nr. C 272/4 v.

27.09.2001.

- 11 -

der Öffentlichen mit Defiziten sind offenbar nicht mit Effizienz- oder sonstigen Wett-

bewerbsvorteilen zu begründen, sondern lediglich aufgrund der Tatsache des Bestands-

schutzes.58 Bezüglich der Verhinderung von Markteintritten durch potenzielle Newco-

mer kann außerdem von einer staatlichen Markteintrittsbarriere gesprochen werden. 59

Zusammenfassend kann davon ausgegangen werden, dass eine Wettbewerbsverfä l-

schung vorliegt.

Der Einfluss der Beihilfen auf den Wettbewerb ist dabei weitreichend, denn Kranken-

häuser sind auf unterschiedlichen sachlichen und räumlichen Märkten tätig.60 Sachlich

gibt es insofern verschiedene Märkte, wenn bedacht wird, dass es unterschiedliche Er-

krankungen gibt.61 Ein Krankenhaus ohne HNO-Abteilung ist nicht auf dem Markt für

diese Leistungen tätig, steht aber dafür mit anderen Krankenhäusern in Konkurrenz. Es

werden aber nicht nur die Konkurrenzbeziehungen zwischen Krankenhäusern beein-

flusst, sondern es gibt auch Auswirkungen auf den niedergelassenen Ärztebereich, denn

Krankenhäuser bieten ebenfalls ambulante Leistungen an. Gleichfalls sind etwa die

Märkte für nachstationäre Leistungen betroffen, denn hier treten als zusätzliche Anbie-

ter z.B. Physiotherapeuten auf.

Auch in räumlicher Hinsicht wirkt sich die Übernahme von Defiziten auf unterschiedli-

che Märkte aus.62 Erhält ein öffentliches Krankenhaus eine Beihilfe im beschriebenen

Sinne und bietet es nur relativ allgemeine Leistungen z.B. in einer allgemeinen chirurgi-

schen Abteilung an, so ist von der Beihilfe nur ein lokaler oder regionaler Markt betrof-

fen. Bei spezielleren Leistungen, die nicht jedes Krankenhaus anbietet, kann der Markt

größer gefasst werden. Je nach Grad der Spezialisierung kann ein überregionaler, ein

landesweiter, ein europäischer oder sogar ein weltweiter Markt ausgemacht werden. Auf

diesen Sachverhalt bzw. auf eine genauere räumliche Marktabgrenzung wird im nächs-

ten Abschnitt weiter eingegangen. Festzuhalten bleibt jedoch bereits hier, dass durch die

Übernahme von Defiziten unterschiedliche räumliche Märkte betroffen sind.

58 Im Rahmen dieses Bestandschutzes existiert ein Wettbewerb unter öffentlichen Krankenhäusern um

die Gunst der Bürokraten bzw. um diese Erhaltungssubventionen. 59 Zur Bildung von Markteintrittsbarrieren durch nationalstaatliche Instanzen vgl. grundsätzlich DEUT-

SCHES INSTITUT FÜR WIRTSCHAFTSFORSCHUNG (DIW) (2001), S. 124. 60 Vgl. zum relevanten Markt KILIAN (1996), Rdnr. 393. Die zeitliche Dimension bei der Abgrenzung

von Märkten wird hier außer Acht gelassen, weil sie für den weiteren Gang der Untersuchung als nicht wichtig erachtet wird. Es könnte aber überprüft werde, ob sich eine zeitlich begrenzte, marktbeherr-schende Stellung von Krankenhäusern ergeben kann. Vgl. SCHMIDT (2001), S. 53.

61 Zur sachlichen Marktabgrenzung wird das sogenannte Bedarfsmarktprinzip angewendet. Ein Instru-ment ist hierbei die Kreuzpreiselastizität. Vgl. SCHMIDT (2001), S. 50 ff.

62 Zur räumlichen Abgrenzung von Märkten vgl. KALLFASS (1997), S. 1 ff.

- 12 -

Die Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist im Übrigen nicht als unerheblich zu be-

schreiben (in Anlehnung an die de-minimis-Grenze 63). Zwar wird im Einzelfall die von

der Kommission genannte Grenze (100.000 € auf drei Jahre) nicht erreicht werden. 64

Entscheidend für die Wettbewerbsverfälschung sind aber die objektiven Effekte der

Beihilfe 65, und insgesamt – summiert man deutschlandweit die an Krankenhäuser ge-

währten Hilfen – erreicht man schnell die genannten Grenzwerte.66

2.1.5 Zwischenstaatlichkeit

Der Unterstützung kommunaler, öffentlicher Krankenhäuser könnte nun die Zwischen-

staatlichkeit fehlen, d.h., die Beihilfe berührt den gemeinschaftlichen Markt nicht, was

die Anwendbarkeit des Art. 87 Abs. 1 EG entfallen ließe.

Zunächst ist festzustellen, dass der EuGH in seiner Rechtsprechung nicht vorgibt, dass

die staatlichen Maßnahmen stets unmittelbar grenzüberschreitende Wirkung haben müs-

sen.67 Daraus folgt, dass auch innerstaatlich gewährte Beihilfen gemeinschaftsweite

Auswirkungen haben können und damit unter das Verbot des Art. 87 EG fallen. Dies

gilt zuerst für Beihilfen, die an Unternehmen in Grenzgebieten geleistet werden, wie

z.B. an ein Krankenhaus in Straßburg und eines in Kehl.68 Gerade bei Krankenhäusern

mit Standorten in Grenznähe ist ein zwischenstaatlicher „Handel“ generell denkbar.

Aber wie die Kommission feststellt, kommt es im Übrigen darauf an, dass überhaupt ein

Handel in dem entsprechenden Wirtschaftssegment grenzüberschreitend vorkommt

bzw. vorkommen kann. Dies ist zu bejahen, auch wenn der Anteil der grenzüberschrei-

tenden Gesundheitsausgaben an den gesamten Gesundheitsausgaben in der EU mit 0,24

v.H. im Jahre 1993 relativ gering ausfiel. 69 Der Anteil der vollstationär behandelten

Patienten in Deutschland mit Wohnsitz im Ausland war im Jahre 1998 mit knapp 3 v.H.

63 Sog. Spürbarkeit; zuletzt ABL.EG, L 10 v. 13.01.2001, S. 30-32. 64 Vgl. dagegen das in der Einleitung genannte Beispiel. 65 Vgl. EUGH, Slg. (1980), S. 2671, Rdnr. 8 ff. (Philip Morris) u. BÄR-BOUYSSIÈRE (2000), in: Schwa r-

ze, Art. 87 EG Rdnr. 38. 66 Bei einer mehrjährigen Betrachtung überschreiten viele Krankenhäuser diese Schwelle. 67 Vgl. BÄR-BOUYSSIÈRE (2000), in: Schwarze, Art. 87 EG Rdnr. 39 u. CREMER (1999), in: Ca l-

lies/Ruffert Art. 87 EG Rdnr. 17, der auf die abnehmende Bedeutung dieses Tatbestandsmerkmals hinweist.

68 Vgl. OPPERMANN (1999), Rdnr. 1116. 69 Vgl. DIW (2001), S. 120. Insbesondere in Italien fällt diese Quote höher aus. Eine genauere Aufteilung

dieser Ziffer nach einzelnen Leistungsbereichen liegt nicht vor.

- 13 -

ebenfalls gering.70 Gesundheitsleistungen werden damit schon heute zumindest in ge-

ringem Maße, wie andere Dienstleistungen auch, europaweit wahrgenommen.71

Es handelt sich bei Gesundheitsleistungen auch nicht um einen Bereich, der dem grenz-

überschreitenden Handel aus seiner Natur heraus entzogen ist.72 Zwar bestätigt der

EuGH, dass die Zuständigkeit der Mitgliedsstaaten hinsichtlich der Ausgestaltung der

jeweiligen sozialen Sicherungssysteme nicht durch das europäische Gemeinschaftsrecht

berührt wird.73 Das Gericht stellt aber zugleich fest, dass die Mitgliedsstaaten bei der

Ausgestaltung ihrer Sozialsysteme stets das Gemeinschaftsrecht beachten müssen, also

auch die Freiheit im Waren- und Dienstleistungsverkehr.74 Damit widerspricht der

EuGH der Meinung der deutschen Bundesregierung, die der Ansicht war, dass die we-

sentlichen Strukturprinzipien, die die Erbringung von Leistungen der medizinischen

Versorgung regelten, zur Ausgestaltung der Systeme der sozialen Sicherheit gehört und

nicht unter die vom EG-Vertrag gewährleisteten wirtschaftlichen Grundfreiheiten fa l-

len.75 Für die vorliegende Analyse bleibt zunächst als Fazit bestehen, dass grundsätzlich

der transnationale Austausch von Gesundhe itsleistungen von Krankenhäusern mit dem

Grundgedanken der wirtschaftlichen Grundfreiheiten in Einklang steht. Dies ist vom

EuGH ausdrücklich betont worden. Die Übernahme von Defiziten von öffentlichen

Krankenhäusern ist also insofern relevant für den gemeinsamen Markt.

Für die Annahme des Tatbestandsmerkmal Zwischenstaatlichkeit spricht weiter der

Wortlaut des Art. 87 EG. In diesem heißt es:

„...oder zu verfälschen drohen.“

Es muss daher bisher noch keine tatsächliche Beeinträchtigung vorgelegen haben. Da es

sich bei Gesundheitsdienstleistungen um eine Dienstleistung i.S.d. Art. 50 EG handelt,

ist es wie bereits betont nicht unwahrscheinlich, dass zukünftig immer mehr Unionsbür-

ger Gesundheitsleistungen eines anderen Landes abrufen. Der Wettbewerbsvorteil, ein

70 Vgl. DIW (2001), S. 143. Diese Ziffer kann nur als Tendenzwert verstanden werden, denn es wird

nicht zwischen ausländischen Arbeitnehmern, Studenten, Berufspendlern und Notfällen von Urlaubs-reisenden differenziert. Eine genaue Aussage über die Zahl der EU -Bürger, die eigens zum Zweck ei-ner vollstationären Behandlung nach Deutschland kommen, ist nicht möglich.

71 Erinnert sei an die Diskussion über Zahnarztleistungen auf Mallorca und ihre Abrechenbarkeit bei deutschen Krankenkassen oder an den Schulfall zur Dienstleistungsfreiheit Luisi/Carbone. EUGH v. 31.01.1984, Slg. (1984), S. 377 ff.

72 Vgl. DIW (2001), S. 121 u. S. 144. 73 Vgl. EUGH v. 12.07.2001, EuZW (2001), S. 464 ff. (467), (Smits und Peerbooms). 74 Vgl. EUGH v. 12.07.2001, EuZW (2001), S. 464 ff. (467), (Smits und Peerbooms), unter Verweis auf

das Urteil des EUGH v. 28.04.1998, Slg. (1998), I-1931, Rdnr. 17 u.19 (Kohll). 75 Vgl. EUGH v. 12.07.2001, EuZW (2001), S. 464 ff. (467), (Smits und Peerbooms).

- 14 -

geringeres Unternehmensrisiko zu haben, würde dabei diesen Markt erheblich verfä l-

schen bzw. droht ihn zu verfälschen.

Aus ökonomischer Sicht ist die Vermutung, dass Gesundheitsleistungen eines Landes

zunehmend auch von Bürgern anderer EU Länder nachgefragt werden, ebenfalls zu

stützen. Dabei geht es bei den folgenden Ausführungen nicht darum, darüber zu speku-

lieren, ob bzw. wie sich Märkte von Krankenhäusern innerhalb der EU entwickeln wer-

den oder sollten. Es soll vielmehr aufgezeigt werden, dass, unter der Berücksichtigung

der jeweiligen Leistungspezialisierung, ein gemeinsamer, europaweiter Markt besteht

bzw. ein solcher grundsätzlich nicht verneint werden kann. 76 Mit Blick auf die deut-

schen Krankenhäuser ergibt sich etwa durch die Einführung eines pauschalierten Ent-

geltsystems eine Zunahme des Wettbewerbes. Da in Deutschland insgesamt Überkapa-

zitäten bestehen, liegt es nahe, dass diese entweder abgebaut oder aber durch die Er-

schließung neuer Geschäftsfelder ausgelastet werden. Die neuen Geschäftsfelder könn-

ten im Ausland zu finden sein, d.h., Kliniken in unterschiedlichen Ländern würden dann

um Patienten aus mehreren Ländern konkurrieren. 77 Kapazitäten könnten so ceteris pa-

ribus ausgelastet werden und Größen- bzw. Spezialisierungsvorteile genutzt werden. 78

Gleichzeitig besteht das Risiko, dass das Problem der Unterauslastung sich noch ver-

schärft, wenn ausländische Anbieter bei sonst gleichen Bedingungen Wettbewerbsvor-

teile aufweisen. Volkswirtschaftlich wäre dies jedoch wünschenswert, weil dann über

den Wettbewerbsprozess ineffiziente Krankenhäuser sanktioniert werden. Insbesondere

bei Patienten, die keine akuten Erkrankungen aufweisen bzw. die keine Notfälle sind, ist

Wettbewerb denkbar.79 Dieses Argument gewinnt noch an Gewicht, wenn eine EU-

76 Der Aspekt der Finanzierung soll hier nicht weiter diskutiert werden. 77 Vgl. DIW (2001), S. 143 f. u. S. 151 f. 78 Vgl. DIW (2001), S. 154. 79 Zum Überblick über die unterschiedlichen Nachfragerklassen vgl. KUCHINKE (2000), Kap. 3.3. Im

Normalfall wird ein Patient in ein Krankenhaus überwiesen. Vgl. THIES-ZAJONC (1995), S. 20 FF., RIE-GEL (1989), S. 23, GREEN (1987), S. 10 ff. u. BRODY (1980), S. 719. Das bedeutet, der Patient wird von einem niedergelassenen Arzt (oder von einem Krankenhausarzt eines anderen Krankenhauses) in eine stationäre Einrichtung überstellt. Es wird angenommen, dass die Behandlung nicht sofort, sondern innerhalb mehrerer Tage oder Wochen beginnen muss. Daneben gibt es Notfallpatienten und Selbst-einweiser. Notfälle sind Patienten, die innerhalb weniger Minuten oder Stunden eine Behandlung in einem Krankenhaus erhalten müssen. Klassischerweise werden diese Patienten über einen Notfall-dienst eingewiesen. Vgl. BRODY (1980), S. 719. Als Selbsteinweiser werden die Patienten bezeichnet, die nicht zuerst ihren Hausarzt oder einen anderen niedergelassenen Arzt aufsuchen, sondern sich di-rekt zur Behandlung in ein Krankenhaus begeben. Diese Patientengruppe ist in zwei Klassen zu teilen: Erstens gibt es Patienten, die nach der Diagnose das Krankenhaus wieder verlassen können und zwi-schen Anbietern der notwendigen Behandlung wählen können. Sie sind wie Überwiesene zu behan-deln, nur mit dem Unterschied, dass die Diagnose im stationären Sektor gestellt worden ist. Zweitens können die Patienten, die aufgrund einer akuten Erkrankung sofort behandelt werden müssen, wie Not-fälle angesehen werden.

- 15 -

Erweiterung mit einbezogen wird, da in diesen Ländern eine relativ schlechte Versor-

gung ihrer Bürger mit Gesundheits- bzw. Krankenhausleistungen zu verzeichnen ist.80

Wenn von einer potenziellen EU-Erweiterung abstrahiert und vom heutigen Status Quo

ausgegangen wird, gibt es jedoch nicht nur aus Anbietersicht ökonomische Anreize,

Krankenhausleistungen europaweit anzubieten. Gerade aus Nachfragersicht ist es nicht

sinnvoll, Krankenhausmärkte generell lokal, regional oder national zu begrenzen. Insbe-

sondere in Deutschland, wo nahezu 100 v.H. der Bevölkerung einen Vollversicherungs-

schutz bei relativ geringen Zuzahlungen genießen, ist die Qualität entscheidend für den

Nachfrager. Ist es nicht möglich, die Nachfrage durch die inländischen Krankenhäuser

zum präferierten bzw. erforderlichen Zeitpunkt in angemessener Qualität zu befriedi-

gen, wächst die Relevanz der Inanspruchnahme ausländischer Anbieter. Insbesondere

Warteschlangen bei Operationen haben zur Folge, den inländischen Anbietern eine

schlechte oder geringe Qualität zu attestieren und die Konsultation alternativer Leis-

tungserbringer in Betracht zu ziehen. 81 Wird bei Patienten ein Kosten-Nutzen-Kalkül

unterstellt, so werden diese zwischen den zusätzlich auftretenden Kosten und dem Nut-

zen der Leistung abwägen. Die auftretenden Kosten bzw. Transaktionskosten bestehen

z.B. aus den Kosten der Mobilität (Transportkosten), des Grenzübertritts (Wartezeiten),

der Klärung der Frage der Übernahme der Behandlungskosten oder aber aus dem zu-

sätzlichen Informationsgefälle zwischen Arzt und Patient, welches sich aus einer

Sprachbarriere ergeben kann. 82

Wird dieses Kosten-Nutzen-Kalkül von Patienten bzw. der Versicherung angewendet,

so wird im Einzelfall zu klären sein, ob eine Behandlung im Ausland sinnvoll ist. Das

dieser Gedanke nicht abwegig ist, kann anhand von zwei Beispielen verdeutlicht wer-

den. Erstens wird bereits heute bei Patienten, die keinen Notfall darstellen und trans-

portfähig sind, ein Krankenhausaufenthalt längerfristig und ausführlich geplant. Eine

Behandlung in beträchtlicher Entfernung vom Wohnort des Patienten insbesondere bei

sehr hoch spezialisierten Eingriffen ist als üblich zu bezeichnen, wenn kein entspre-

chendes, qualitativ gleichwertiges Angebot in unmittelbarer Nähe besteht.83 Hierbei

80 Vgl. DIW (2001), S. 145. 81 Dieses Problem wird häufig unter dem Schlagwort der Rationierung in den Medien diskutiert. Vgl.

hierzu z.B. FEUERSTEIN, KUHLMANN (1998) u. BESKE, HALLAUER, KERN (1996), S. 1 ff. 82 Vgl. DIW (2001), S. 150 f. Hierzu zählt auch, dass es Probleme geben kann bei der Vertrauensbildung

zu einem ausländischen Arzt. Zum Problem der Informationsasymmetrien vgl. Gliederungspunkt 2.2.3. 83 Vgl. DIW (2001), S. 150 f.

- 16 -

wird zwischen verschiedenen hochspezialisierten Kliniken gewählt.84 Dies zeigt zum

einen, dass etwa Transportkosten nur relativ gering ins Gewicht fallen können. Zum

anderen wird erkenntlich, dass es womöglich Unterschiede hinsichtlich der Qualität von

Leistungen gibt. Ärzte bzw. Versicherungen wägen ab, wo Folgekosten, z.B. aufgrund

von Komplikationen, am geringsten sind. Zweitens ist zu berücksichtigen, dass es in

anderen EU Staaten keine dem deutschen System vergleichbaren Vollversicherungen

gibt. Während es in Deutschland relativ geringe Zuzahlungen bzw. Gebühren bei Kran-

kenhausaufenthalten gibt, werden z.B. in Dänemark, Frankreich oder Italien prozentuale

Zuzahlungen erhoben. 85 Prozentuale Zuzahlungen verändern das Kalkül des Patienten

jedoch erheblich, selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die jeweilige Krankenkas-

se nur einen landesüblichen Preis für eine Behandlung zahlen würde. Patienten mit einer

hohen Zahlungsbereitschaft würden sich dann, unter der Voraussetzung eines entspre-

chenden Budgets, womöglich viel eher für eine Behandlung im Ausland entscheiden,

wenn dort eine wesentlich höhere Qualität zu erwarten ist. Präferenzen können so auf-

gedeckt werden.

2.1.6 Zwischenergebnis

Der Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG ist immer dann erfüllt, wenn die Haushaltsdefizi-

te von öffentlichen Krankenhäusern aus staatlichen Mitteln ausgeglichen werden. Diese

Beihilfeleistungen überschreiten dabei nicht nur – wie gesehen – den Schwellenwert des

Tatbestandes, sondern verpflichtet die Kommission auch zu einer Handlung, d.h. zur

Eröffnung eines Beihilfeprüfungsverfahrens.86 Im Übrigen unterliegen diese Zuwen-

dungen der Transparenzrichtlinie.87

2.2 Die Rechtfertigung der Beihilfe durch Daseinsvorsorge?

Rechtfertigungsgrundlagen für diese Beihilfen lassen sich weder in Art. 87 Abs. 2 EG

noch in Art. 87 Abs. 3 EG finden; Freistellungsverordnungen liegen nicht vor. Eine

Beihilfe kann daher nur ihre Rechtfertigung in dem weiten Feld der Daseinsvorsorge

84 Vgl. STIFTUNG WARENTEST (2000), S. 90. Hier wurde eine Befragung unter niedergelassenen Ärzten

durchgeführt, in welches Krankenhaus eine Überweisung bei definierten Erkrankungen bzw. Diagno-sen sinnvoll ist.

85 Zum Überblick vgl. DIW (2001), S. 123. 86 Vgl. EUGH v. 03.05.2001, EuZW (2001), S. 404 ff. (406), (Portugal ./. Kommission). 87 Vgl. RL 80/723/EWG i.d.F. RL 93/84/EWG.

- 17 -

haben.88 Hingewiesen sei aber nochmals, dass sich Eingriffe in den Wettbewerb, auch

wenn grundsätzlich ein Rechtfertigungsgrund vorliegt, an dem Grundsatz der Verhält-

nismäßigkeit auszurichten haben; 89 der Eingriff muss daher geeignet, erforderlich und

angemessen sein.

Grundlage der Daseinsvorsorge sind die Artikel 86 Abs. 2 und 16 EG; sie stellen ein

Teilbekenntnis zur dieser dar.90 Für das Gewicht des Bereichs Gesundheit spricht dar-

über hinaus der Wortlaut des Art. 30 EG, der die Rechtfertigungsgründe angibt, die

Eingriffe in den freien Warenverkehr rechtfertigen können.

Sowohl das Bekenntnis zur Daseinsvorsorge als auch Art. 30 EG müssen allerdings in

das Gesamtsystem des EG-Vertrages eingeordnet werden. Der Regelfall, den der EG-

Vertrag z.B. in den Art. 2, 4 Abs. 1 EG vorgibt, ist die wettbewerbsorientierte Wir t-

schaftsverfassung, wohingegen Leistungen der Daseinsvorsorge Ausnahmetatbestände

darstellen. 91 Gleiches gilt für das Verhältnis Warenverkehrsfreiheit zu Art. 30 EG. Dar-

aus folgt, dass es keine Gleichstellung zwischen Wettbewerb und Daseinsvorsorge gibt.

Bei einem wirksamen Wettbewerb kann ein staatlicher Eingriff sowohl juristisch als

auch ökonomisch nicht mit der Daseinsvorsorge begründet werden. 92 Dies zeigt sich

auch deutlich am Wortlaut des Art. 86 Abs. 1 und 2 EG, den der 1999 eingeführte Art.

16 EG ausdrücklich unberührt lässt und der auf die Wettbewerbsregeln verweist. Eine

Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheiten darf daher zu Recht nur dann erfolgen,

wenn im Rahmen des Allgemeininteresses zwingende Gründe bestehen. 93 Diese liegen

nach Meinung des EuGH nur dann vor, wenn die Gesundheitsversorgung der gesamten

Bevölkerung als primäres Ziel des Allgemeininteresses oder das finanzielle Gleichge-

wicht des Sozialsystems erheblich gefährdet ist.94

Um Einschränkungen des Wettbewerbs und damit Beihilfeleistungen rechtfertigen kön-

nen, müsste es sich deshalb bei Krankenhaus leistungen um öffentlich betraute Diens t-

leistungen von allgemeinen wir tschaftlichem Interesse handeln. 95

88 Vgl. zur Entwicklung der Daseinsvorsorge SCHWARZE (2001), EuZW 2001, S. 334 ff. 89 Vgl. Art. 5 EG. 90 Vgl. JUNG (1999), in: Callies/Ruffert, Art. 86 EG Rdnr. 4, 36 mwN. 91 Vgl. VAN MIERT , Competition Policy Newsletter 1997, No. 2, S. 2 f., HATJE (2000), in: Schwarze, Art.

16 EG Rdnr. 9, JUNG (1999), in: Callies/Ruffert, Art. 86 Rdnr. 34 u. SCHWARZE (2001), EuZW (2001), S. 334 ff. (336). AA REICH (2000), EuZW 2000, S. 653 ff. (657), der den Artikeln 86 Abs. 2, 16 EG stärkeren Einfluss zumisst; ebenso SCHWARZE (2001) für Art. 16 EG, EuZW 2001, S. 334ff. (336).

92 Vgl. KOENIG (2001), EuZW (2001), Gastkommentar, VAN MIERT (1997), Competition Policy Newslet-ter 4 u. MITTEILUNG DER KOMMISSION (20.09.2000, Nr. 580), Leistungen der Daseinsvorsorge in Eu-ropa, Rdnr. 14.

93 Vgl. DIW (2001), S. 121. 94 Vgl. EUGH v. 28.04.1998, Slg. (1998), I-1931, Rdnr. 41 ff. (Kohll) u. DIW (2001), S. 144. 95 Sog. Public Service - Vorbehalt, vgl. VON BURCHARD (2000), in: Schwarze Art. 86 Rdnr. 55.

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2.2.1 Betrauung

Die Betrauung eines Unternehmens mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftli-

chem Interesse geschieht durch einen Hoheitsakt der öffentlichen Hand.96 In diesem

Gesetz oder Verwaltungsakt werden dem Unternehmen die entsprechenden Zuständig-

keiten und Kompetenzen übertragen. Dies gilt auch für öffentliche Unternehmen (Art.

86 Abs. 1 EG).97 Bisher ist eine solche Betrauung für den Bereich der Krankenhäuser

noch nicht explizit durch die Bundesrepublik Deutschland bzw. durch nationale Gerich-

te getroffen worden. 98 Das heißt allerdings nicht, dass es eine solche nicht gibt, viel-

mehr wurde bisher eine solche nicht abgefragt (z.B. in einem Gerichtsverfahren). Oft-

mals wird sie in der Gewährung besonderer und ausschließlicher Rechte enthalten

sein.99

2.2.2 Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse

Der Staat soll nach Art. 86 Abs. 2 i.V.m. 16 EG dann in den Markt (also in die Artikel

81–87 EG) eingreifen dürfen, wenn Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem

Interesse vorliegen und ein Belassen dieser Dienstleistungen auf dem allgemeinen

Markt zu Lasten aller Beteiligten ginge - kurz, wenn ein Marktversagen auf dem ent-

sprechenden Sektor zu erwarten wäre.100 Dabei muss es sich bei diesen Dienstleistungen

um solche handeln, die zugunsten sämtlicher Nutzer (allgemein) im gesamten Hoheits-

gebiet des betreffenden Mitgliedsstaat erbracht werden, ohne Rücksicht auf Sonderfälle

und auf die Wirtschaftlichkeit jedes einzelnen Vorgangs.101 Hierzu verwendet der

EuGH in seiner Rechtsprechung die Begriffe der „Gemeinwohlverpflichtung“, der die

Dienstleistung genügen muss, sowie den der „Universaldienstverpflichtung“, welcher

sich auf die Art der Erfüllung der Dienstpflichten bezieht (z.B. Erbringung der Leistun-

96 Vgl. EUGH Slg. (1989), S. 803, Rdnr. 55 (Ahmed Saeed). 97 Vgl. JUNG (1999), in: Callies/Ruffert, Art. 86 EG Rdnr. 39. 98 Vgl. dagegen die Bereiche der Arbeitsvermittlungsbehörden (EUGH v. 23.04.1991, Slg. (1991), I-

1979, Rdnr. 24 sowie EUGH v. 11.12.1997, Slg. (1997), I-7119, Rdnr. 26), den Postsektor (EUGH v. 19.05.1993, Slg. (1993), I-2533, Rdnr. 15) und den Bereich der Fernmeldeverwaltung (EUGH v. 13.12.1991, Slg. (1991), I-5941, Rdnr. 15).

99 Vgl. JUNG (1999), in: Callies/Ruffert, Art. 86 EG Rdnr. 39. 100Vgl. KOENIG (2001), EuZW (2001), Gastkommentar. Zum Überblick über die Möglichkeiten der öko-

nomischen Definitionen des Begriffs Marktversagen vgl. BÖGELEIN (1990), S. 3 f. Hier wird ange-nommen, dass ein Marktversagen vorliegt, wenn Wettbewerb aufgrund von speziellen Merkmalen ei-nes Marktes unmöglich ist.

101Vgl. EUGH v. 19.05.1993, Slg. (1993), I-2533, Rdnr. 15 (Corbeau), EUGH v. 27.02.1997, Slg. (1997), II-229, Rdnr. 67 (FFSA), EUGH v. 17.05.2001, EuZW (2001), S. 408 ff. (412) (TNT Traco), VON BUR-CHARD (2000), in: Schwarze Art. 86 Rdnr. 63 u. GEIGER (2000), Art. 86 Rdnr. 9.

- 19 -

gen auf dem gesamten Staatsgebiet zu erschwinglichen Preisen mit vergleichbarer Qua-

lität).102

Hinsichtlich der Gemeinwohlverpflichtung hält der einzelne Staat die Entschei-

dungsprärogative inne, d.h. er is t zunächst frei hinsichtlich der Beurteilung, ob die

Marktkräfte in der Lage sind, für das Gemeinwohl entscheidende Dienstleistungen aus-

reichend vorzuhalten (so geschehen für Strom, Gas, öffentlich-rechtlicher Rundfunk).103

Da es sich jedoch bei Art. 86 EG um einen Begriff des Europarechts handelt, kann er

nicht allein der nationalen Auslegung unterliegen, so dass die Entscheidungsprärogative

entkräftet werden kann, wenn in unzulässiger Weise in die Wettbewerbsregeln des EG-

Vertrages eingegriffen wird.104 Dabei ist zum einen der EuGH nicht etwa dahingehend

beschränkt, nur offenkundige Fehler beanstanden zu können. Zum anderen ergibt sich

aus dem Regel-Ausnahme-Verhältnis von Art. 86 Abs. 2 EG zu den Wettbewerbsre-

geln, dass der Mitgliedsstaat besondere Gründe für ein Abweichen von den Wettbe-

werbsregeln vorbringen muss. Es handelt sich deshalb bei der Entscheidung hinsichtlich

der Dienstleistungen um eine Ermessensentscheidung, 105 und dieses darf - nach den

allgemeinen Regeln - nicht überschritten, unterschritten oder fehlgebraucht werden. 106

Ein Fehlgebrauch läge insbesondere dann vor, wenn der Ausgleich der Defizite nicht

erforderlich wäre, um die Erbringung der Dienstleistung zu sichern. 107

Letztlich müssen die Dienstleistungen im wirtschaftlichen Interesse sein und dürfen

nicht lediglich privaten bzw. kulturellen, religiösen oder karitativen Interessen die-

nen.108 Krankenhausleistungen stellen wirtschaftliche Leistungen dar, auch wenn damit

102Vgl. EUGH v. 19.05.1993, Slg. (1993), I-2533 (Corbeau) und EUGH v. 27.04.1994, Slg. (1994), I-

1477 (Almelo) und jüngst EUGH v. 10.02.2000, EuZW (2000), S. 281 ff. (283) (Deutsche Post) sowie EUGH v. 17.05.2001, EuZW (2001), S. 408 ff. (412), (TNT Traco).

103MITTEILUNG DER KOMMISSION (20.09.2000, Nr. 580), Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, Rdnr. 14 u. VON BURCHARD (2000), in: Schwarze, Art. 86 EG Rdnr. 65.

104Vgl. JUNG (1999), in: Callies/Ruffert, Art. 86 EG Rdnr. 37 u. GRAVE (2001), EuZW (2001), S. 709 ff. (709 und FN 7).

105Vgl. VON BURCHARD (2000), in: Schwarze, Art. 86 Rdnr. 63. 106Vgl. GRAVE (2001), EuZW (2001), S. 709 ff. (709). Ein Ermessensfehlgebrauch lag beispielsweise bei

den Beihilfen an die WestLB vor, vgl. ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION 2000/392/EG v. 08.07.1999. Allg. vgl. MAURER (2000), § 7 Rdnr. 19.

107Vgl. GRAVE (2001), EuZW (2001), S. 709 ff. (709) u. GEIGER (2000), Art. 86 EG Rdnr. 13. 108Vgl. VON BURCHARD (2000), in: Schwarze, Art. 86 Rdnr. 64, HOCHBAUM (1999), in: Groeben/Thie-

sing/Ehlermann, Art. 90 Rdnr. 56 u. MITTEILUNG DER KOMMISSION (20.09.2000, Nr. 580), Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, Rdnr. 28.

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verbunden soziale hinzutreten. 109 Sie gehören auch nicht zu einem Bereich, der der Bei-

hilfekontrolle entzogen wäre.110

Fraglich ist daher erstens, ob es wirklich stimmt, dass ein Marktversagen im Kranken-

haussektor zu erwarten ist, und zweitens, ob - wenn man die Ziele des Art. 86 Abs. 2

EG teilweise anerkennt - nicht Eingriffe in den Markt über andere Instrumente denkbar

wären, die verhältnismäßiger auf den Markt einwirken. Den Schwellenwert für Art. 86

Abs. 2 EG gibt die Rechtsprechung des EuGH vor. Hiernach ist der Tatbestand des Ar-

tikels nicht erst dann erfüllt, wenn das finanzielle Gleichgewicht oder das wirtschaftli-

che Überleben des mit der Dienstleistung betrauten Unternehmen tatsächlich bedroht

ist, sondern es genügt, dass ohne die streitigen Rechte (Ausgleich von Defiziten) die

Erfüllung der dem Unternehmen übertragenen besonderen Aufgaben gefährdet wäre,

aber zumindest eine solche Gefährdung muss bestehen. 111

2.2.3 Marktversagen auf Krankenhausmärkten?

Liegt ein Marktversagen vor, so kommt es zu unerwünschten ökonomischen Ergebnisse

liefert.112 Märkte kommen im theoretischen Extremfall gar nicht zu Stande oder brechen

zusammen. Ein Eingreifen des Staates, wie gemeinschaftsrechtlich verankert, kann dann

neben anderen Möglichkeiten bzw. Lösungen in Betracht gezogen werden, um diese

negativen Auswirkungen zu beseitigen. Häufig ist jedoch zu beobachten, dass ein

Marktversagen ungerechtfertigter Weise als Argument für staatliche Eingriffe vorge-

schoben wird.113 Deshalb werden im Folgenden die für den Untersuchungsgegenstand

entscheidenden klassischen Argumente für ein Marktversagen aufgezeigt und disku-

tiert:114

109Vgl. REICH (2000), EuZW (2000), S. 653 ff. (656), wonach die Spitzenverbände der Gesetzlichen

Krankenversicherung (GKV) mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind.

110Der möglicherweise vorgebrachte Art. 152 Abs. 5 EG scheidet einmal aus, weil er eine andere Sicht-weise beinhaltet, nämlich das Handeln der Gemeinschaft im Verhältnis zu den Mitgliedsstaaten; nur das handeln jener wird geregelt. Zum anderen betrifft der Artikel das Gesundheitswesen exklusive wirtschaftlicher Fragestellungen.

111Vgl. EUGH V. 23.10.1997, EuZW (1998), S. 76 ff. (77, 82), (Kommission/Frankreich) u. REICH (2000), EuZW (2000), S. 653 ff. (656).

112Vgl. BÖGELEIN (1990), S. 4. 113Auf meritorische Argumente wird im Folgenden nicht eingegangen bzw. diese Argumente sollen hier

nicht genauer erläutert werden. Meritorik beinhaltet, dass sich der Staat über die Präferenzen der Bür-ger hinwegsetzt. Er geht davon aus, dass seine Bürger verzerrte Präferenzen haben. Mit diesem Argu-ment lässt sich jeder Eingriff des Staates rechtfertigen. Vgl. BLANKART (2001), S. 68 ff.

114Zu den Marktversagensargumenten vgl. z.B. SCHMIDT , SCHMIDT (1997), S. 139 ff.

- 21 -

1. Erstens werden Informationsasymmetrien als Marktversagensgrund angeführt. Klas-

sischerweise wird angenommen, dass bei allen Gesundheitsdienstleistungen ein In-

formationsgefälle zu Ungunsten des Patienten besteht.115 Sind die Informationsa-

symmetrien sehr bedeutend, so werden auf diesen Märkten Vertrauensgüter gehan-

delt.116 Diese Klasse von Gütern zeichnet sich durch ein hohes Informationsgefälle

sowohl vor als auch nach dem Kauf zu Lasten des Nachfragers aus. Eine solche In-

formationsasymmetrie kann zum bekannten Problem der adversen Auslese führen. 117

Weitere Probleme sind etwa das moralische Risiko oder die anbieterinduzierte Nach-

frage.118

Festzuhalten ist, dass durch die Übernahme von Defiziten von öffentlichen Kranken-

häusern Informationsasymmetrien nicht abgebaut werden. Kommunale Krankenhäu-

ser unterliegen den selben rechtlichen Vorschriften hinsichtlich der Möglichkeit bzw.

der Pflicht von Werbung und der Veröffentlichung von Kennzahlen wie Sterberaten

oder Heilungsquoten.

Einen wirksamen Abbau von Informationsasymmetrien kann eine Zunahme der

Wettbewerbsintensität bewirken, denn die Qualität, z.B. ausgedrückt durch Sterbera-

ten oder Heilungsquoten, wird dann zum Wettbewerbsparameter.119 Gerade die zu-

sätzliche Bereitstellung von Informationen kann effizient über den Markt erfolgen,

bzw. es existieren genügend viele Instrumente auf Märkten, um Informationsasym-

metrien zu bewältigen. 120 Im günstigsten Fall bleiben nur die Krankenhäuser am

Markt, die die gewünschte Qualität des Patienten bei hoher Markttransparenz anb ie-

ten. Insbesondere können Selbsteinweiser und Überwiesene sich besser informieren.

Notfälle, die im Extremfall bewusstlos sind, sind hiervon ausgenommen. Bei dieser

Nachfragerklasse werden immer Informationsasymmetrien bestehen.

2. Zweitens kann dann ein Marktversagen vorliegen, wenn eine Krankenhausdienstleis-

tung den Charakter eines öffentlichen Gutes aufweist. Öffentliche Güter zeichnen

sich durch Nichtrivalität und Nichtexkludierbarkeit aus.121 Grundsätzlich ist die Ri-

valität im Konsum und die Möglichkeit der Exkludierbarkeit jedoch bei Kranken-

115Vgl. BREYER, ZWEIFEL (1999), S. 158 ff. 116Zu Vertrauensgütern vgl. DARBY, KARNI (1973), S. 68. Zu anderen Güterklassen vgl. grundlegend

NELSON (1970), S. 312 u. 318 f. Zur Frage, ob Krankenhausleistungen Vertrauensgüter darstellen, vgl. KUCHINKE (2000), Kap. 4.2.

117Vgl. AKERLOF (1970), S. 488 ff. 118Für einen Überblick über die Probleme vgl. KUCHINKE (2000), Kap. 2.3. 119Ein weiterer Wettbewerbsparameter ist normalerweise der Preis. 120Vgl. MEYER (1990), S. 109 ff. u. SHAPIRO (1983), S. 531 ff. 121Vgl. BÖGELEIN (1990), S. 110 f. u. S. 113 f.

- 22 -

hausdienstleistungen gegeben. Damit ist eine Krankenhausbehandlung kein öffentli-

ches Gut, sondern trägt den Charakter eines privaten Gutes. Ein Marktversagen ist

somit nicht zu erwarten.

Ein öffentlicher Gutscharakter ist zumindest teilweise festzustellen, wenn bedacht

wird, dass das bloße Wissen über die Existenz des Krankenhaus bzw. des Gutes

Krankenhausleistung den Bewohnern einer Region, also den potenziellen Konsumen-

ten, einen Nutzen stiften kann. Sie wären demnach bereit, für die Erhaltung der Ein-

richtung zu zahlen, unabhängig davon, ob sie das Krankenhaus jemals nutzen. Die

Optionsnachfrage aller potenziellen Konsumenten kann mit Grenzkosten von null be-

friedigt werden. Ein freies Bett liefert mehreren Einwohnern einer Region Versor-

gungssicherheit.122 Das Wissen über die Option der Krankenhausbehandlung ist ein

öffentliches Gut, weil sowohl Nichtrivalität als auch Nichtexkludierbarkeit vorlie-

gen.123 Das Ausschlussprinzip kann zwar grundsätzlich als technisch machbar ange-

sehen werden, jedoch ist dies unter den gegebenen rechtlichen und humanitären

Rahmenbedingungen nicht durchführbar.124

In Bezug auf diesen Teil des Krankenhausoutputs könnte es nun sein, dass nicht ge-

nügend Reservekapazitäten z.B. für einen Katastrophenfall vorgehalten werden. Dies

wäre genau dann der Fall, wenn die Summe der Entgelte für Behandlungen, die an

das Krankenhaus gezahlt werden, den eigentlichen Wert des Krankenhauses nicht

ausdrücken und die entstehenden Kosten nicht über die gezahlten Entgelte gedeckt

werden können.125

Die Finanzierung einer solchen vorgehaltenen Kapazität kann staatlich erfolgen.

Hierbei ist jedoch erstens davon auszugehen, dass es kostengünstiger und effizienter

ist, diese vorgehaltenen Leistungen nur selektiv in den Regionen zu finanzieren, wo

tatsächlich keine ausreichenden Kapazitäten vorgehalten werden. In diesem Zusam-

menhang ist zu fragen, welche Kapazitäten zu einer Region zu zählen sind, welche

Notfallkapazität notwendig ist und ob der Staat tatsächlich in der Lage ist, die se zu

schätzen. Zweitens bedarf es zur Sicherung einer Notfallkapazität keiner öffentlichen

Krankenhäuser. Es würde ausreichen, gezielt private Krankenhäuser mit der Vorha l-

122Die Versorgungssicherheit hinsichtlich der Notfallkapazität würde ab einer noch zu bestimmenden

Zahl von Nachfragern abnehmen. Die Grenzkosten wären dann positiv. 123Vgl. KOPETSCH (1996), S. 211. 124Krankenhäuser müssen grundsätzlich alle Patienten aufnehmen. Dies ergibt sich einmal aus dem An-

spruch auf ausreichende Krankenhausversorgung. Zum anderen besteht die Möglichkeit der Klage bei einer unterlassenen Hilfeleistung.

125Diese Problematik besteht besonders in dünn besiedelten Gebieten.

- 23 -

tung von Kapazitäten, etwa in einem Ausschreibungsverfahren, zu beauftragen. 126

Drittens ist es fraglich, ob überhaupt eine staatliche Finanzierung zwangsläufig er-

folgen muss. Beispielweise wäre es denkbar, dass ein Teil des Krankenkassenbeitra-

ges direkt an die Krankenhäuser zur Vorhaltung von genau definierten Notfallkapazi-

täten übergeben wird. Viertens ist zu bedenken, dass das hier angesprochene Problem

ein Randproblem darstellt und eine wettbewerbliche Lösung nicht in Frage stellt. Es

sollte klar sein, dass es ökonomisch, aber auch gesellschaftlich nicht erwünscht sein

kann, für alle Eventualitäten entsprechende Kapazitäten vorzuhalten.

3. Als eine weitere Ursache für ein Marktversagen werden externe Effekte genannt.

Technologische externe Effekte liegen dann vor, wenn die Nutzen- oder Produktions-

funktion eines Wirtschaftssubjektes durch die Handlung eines weiteren positiv oder

negativ fremdbestimmt wird.127 Ein positiver externer Effekt kann entstehen, wenn

eine ansteckende Krankheit bei einem Krankenhauspatienten behandelt wird.128 Sol-

che Behandlungen sind in Europa jedoch selten. Die von Krankenhäusern ausgehen-

den technologischen externen Effekte sind für die vorliegende Analyse insofern nicht

relevant. Eine Fremdbestimmung schlägt sich nicht oder äußerst gering in den hier

betrachteten Märkten nieder und ist als ein Ausnahmefall anzusehen. Ein Marktver-

sagen ist nicht zu erwarten. Selbst wenn positive externe Effekte in geringem Maße

auftreten sollten, so stellt dies noch keine Rechtfertigung für das staatliche Betreiben

von Krankenhäusern dar. Die Versorgung mit solchen Leistungen könnte wiederum

effizienter über private Anbieter erfolgen. Der Staat könnte als Finanzierer dieser

Leistungen auftreten. 129

4. Als viertes Argument für ein Marktversagen, welches unerwünschte ökonomische

Ergebnisse bewirkt, wird die Subadditivität genannt. Subadditivität ist dann gegeben,

wenn die nachgefragte Menge eines Gutes in einem Unternehmen kostengünstiger

hergestellt werden kann als in zwei oder mehreren. 130 Liegt Subadditivität vor, so er-

gibt sich ein natürliches Monopol, und es kann das Problem der Monopolpreisset-

zung auftreten. Das Monopol ist dann nicht bestreitbar durch Newcomer, wenn hohe

126Vgl. KOENIG (2001), EuZW (2001), S. 741 ff. zum Bietverfahren im EG-Beihilferecht, welches eine

bestimmte Qualität an Wettbewerb gewährleisten kann. 127Vgl. WEGEHENKEL (1992), S. 321 u. BLANKART (2001), S. 506. 128Vgl. ROSEN, WINDISCH (1977), S. 227 u. BREYER, ZWEIFEL (1999), S. 153 ff. Negative externe Effe k-

te, wie das Verschmutzen der Umwelt durch Krankenhäuser, werden nicht weiter betrachtet. 129Vgl. hierzu auch die Ausführungen zum Marktversagensgrund „öffentliche Güter.“ 130Vgl. KRUSE (1985), S. 19 ff.

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versunkene Kosten (sunk costs) vorliegen oder eine staatliche Garantie für dieses

Monopol besteht.131

Zu diesem Punkt gibt es erstens zu bemerken, dass, wenn davon ausgegangen wird,

dass Subadditivitäten bestehen können, öffentliche Krankenhäuser zumindest zum

Teil natürliche Monopole darstellen. Diese werden durch die Übernahmegarantien

von Defiziten zusätzlich staatlich geschützt. Das Problem des natürlichen Monopols

wird also nicht durch den Staatseingriff gemindert oder gelöst, sondern ganz im Ge-

genteil verschärft. Zweitens weisen industrieökonomische Studien insbesondere über

den wettbewerblich organisierten Krankenhausektor in den USA keine einheitlichen

mindestoptimalen Betriebsgrößen aus.132 Ob sich also eine Monopolstellung bei ein-

zelnen Standorten ergibt, ist fraglich und im Einzelnen genauso unter Wettbewerbs-

bedingungen zu prüfen wie die Frage, inwieweit sunk costs vorliegen. Im Übrigen

gelten in Deutschland die Vorschriften des GWB. Drittens wird sich das Problem nur

bei vollstationären Behandlungen oder eventuell bei Großgeräten ergeben. Bei allen

anderen Märkten auf denen Krankenhäuser tätig sind, ist dies nicht zu vermuten.

3 Die ökonomischen Alternativen - Verhältnismäßigkeit

Die Analyse hat gezeigt, dass ein Marktversagen auf Krankenhausmärkten generell

nicht angenommen werden kann. Es besteht nicht das Risiko der Unterversorgung der

Bevölkerung, wenn die Defizite nicht übernommen werden. Ganz im Gegenteil wird die

Versorgung bei mehr Wettbewerb effizienter. Die Intention des Staates durch den Ge-

danken der Daseinsvorsorge eine als umfassend zu bezeichnende Versorgung der Be-

völkerung zu gewährleisten, geht hier ins Leere und bewirkt genau das Gegenteil. Wett-

bewerb muss die Regel sein und nicht die Ausnahme.133 Nur so kann eine optimale Al-

lokation der knappen Mittel erfolgen. 134

Stellt sich heraus, dass unter Wettbewerbsbedingungen eine wie auch immer definierte,

flächendeckende Versorgung in Teilbereichen nicht gewährleistet ist, also ein punktue l-

131Vgl. KRUSE (1985), S. 19 ff. 132Vgl. zu einem Studienüberblick COWING, HOLTMANN, POWERS (1983), S. 277 ff. u. FRECH, MOBLEY

(1995), S. 287. 133Vgl. EUGH v. 11.12.1997, EuZW (1998), S. 274 ff. (275), (Job Centre coop) sowie aktuell EUGH v.

25.10.2001 (Ambulanz Glöckner/Landkreis Südwestpfalz), WuW, S. 1237 ff. (Leitsatz 3 und S. 1244). 134Aus diesem Grunde scheidet auch das Vorbringen des Rechtsgedankens des Art. 95 Abs. 3 EG aus.

Die Kommission prüft in diesem Falle, ob ein Abweichen von den Grundfreiheiten und den Wettbe-werbsregeln zu Gunsten eines besseren Gesundheitsschutzes möglich ist. Wie dargestellt bedingt das Abweichen von diesen Regeln im Untersuchungsfalle grundsätzlich (die Ausnahmen werden sogleich erläutert) aber genau das Gegenteil.

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les Marktversagen vorliegt, so kann überlegt werden, ob der Staat dort ausnahmsweise

eingreifen sollte. Dies allerdings nur unter Verwendung des mildesten Mittels, z.B. als

Finanzierer von Leistungen. Beispielweise könnte der Fall auftreten, dass in einem länd-

lichen Raum ein kommunaler von einem privaten Träger abgelöst wird, dieser aber eine

bestimmte medizinische Teildisziplin schließen möchte. Ist aber gerade diese Teildis-

ziplin, wie etwa die Kinderchirurgie, gesellschaftlich erwünscht, so könnte eine Subven-

tionierung nur des Teilangebotes erfolgen. Das Gleiche gilt mit Blick auf die bereits

diskutierte Frage der Vorhaltung von Notfallkapazitäten. Hierbei darf im Übrigen nicht

vergessen werden, dass die Vorhaltung von Gesundheitsleistungen bereits aus Steuer-

mitteln der Länder und durch Krankenkassenleistungen erfolgt. Für den Ausgleich von

Defiziten fehlt im Grunde die Gegenleistung, vielmehr wird für eine Leistung zweimal

gezahlt.

Die Übernahme eines generellen Defizites ist folglich ökonomisch nicht vertretbar und

unverhältnismäßig im Vergleich zu den vorgeschlagenen Alternativen. Eingriffe in Art.

87 Abs. 1 EG erfahren daher nur in den beschriebenen Ausnahmefällen eine Rechtferti-

gung durch Art. 86 Abs. 2 EG, sind aber im Übrigen europarechtswidrig. Dieses Ergeb-

nis gilt selbst dann, wenn man den Art. 86 Abs. 2, 16 EG größere Bedeutung zukommen

lässt, sie also auf eine Stufe mit dem Bekenntnis zum Wettbewerb stellt. Denn auch die

Vertreter dieser Ansicht erkennen an, dass mit dem Argument der Daseinsvorsorge

niemals die Prinzipien des Wettbewerbs völlig aufgegeben werden dürfen. 135 Einer sol-

chen Aufgabe kommt es aber gleich, den besser geeigneten Wettbewerb von einer nicht

erforderlichen Daseinsvorsorge verdrängen zu lassen; auch dies wäre unverhältnismä-

ßig.

4 Die Rechtsfolgen

Als Rechtsfolge hat der Staat - nach Aufforderung durch die Kommission im Anschluss

an das Hauptprüfungsverfahren (Art. 88 f. EG i.V.m. Art. 14 VerfVO) - die Beihilfe

zurückzufordern, wobei finanzielle Schwierigkeiten des Unternehmens nicht ins Ge-

wicht fallen. 136 Die §§ 48, 49 VwVfG (Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes) finden

bei der Rückforderung nur eingeschränkt Anwendung, da diese den bezweckten Schutz

des Wettbewerbs vor Verfälschungen in einzelnen Fällen leerlaufen ließen.137 Besonde-

135Vgl. SCHWARZE (2001), EuZW 2001, S. 334 ff. (339). 136Vgl. EUGH v. 27.06.2000, EuZW (2001), S. 22 ff. (24), (Kommission ./. Portugal). 137Vgl. OPPERMANN (1999), Rdnr. 1145 u. BÄR-BOUYSSIÈRE, in: Schwarze, Art. 88 EG Rdnr. 29, 31.

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re Pflichten treffen die Mitgliedsstaaten auch im Falle der Insolvenz des Beihilfeemp-

fängers. So reicht es nicht aus, der Kommission mitzuteilen, dass eine Rückforderung

der Beihilfe wegen Insolvenz ausscheidet. Vielmehr hat der Mitgliedsstaat alles zu un-

ternehmen, um wenigstens teilweise im Rahmen des Insolvenzverfahrens Gelder zu-

rückzuerhalten, damit die wettbewerbsschädigenden Auswirkungen der Beihilfe so weit

wie möglich beseitigt werden. 138

Letztlich ist an die Konkurrenten des begünstigten Unternehmens zu denken. Sie kön-

nen sich durch Schadensersatzklagen (§§ 823, 839 BGB, Art. 34 GG), die an den Staat

gerichtet sind, gegen die Verfälschung des Wettbewerbs wehren. 139

138Vgl. EHRIKE (2000), ZIP 2000, S.1656 ff. (1659). 139Vgl. SOLTÉSZ (2001), EuZW (2001), S. 202 ff. (205).

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Diskussionspapiere aus dem Institut für Volkswirtschaftslehre

der Technischen Universität Ilmenau

Nr. 1 VOIGT, EVA: Die Universität als regionaler Wirtschaftsfaktor - Eine Analyse am Beispiel der TU Ilmenau, August 1995. Unter dem Titel „Die Universität als Wirtschaftsfaktor am Beispiel der TU Ilmenau. Eine regionalökonomische Analy-se” erschienen in: Raumforschung und Raumordnung, Heft 4, 1996, 4. Jg., S. 283 - 289.

Nr. 2 KALLFASS, HERMANN H.: Thüringen im Standortwettbewerb der Industrie, De-zember 1995.

Nr. 3 KROLL, BERNHARD: Die Leistungsfähigkeit von Wirtschaftssystemen - eine sys-temtheoretisch-allgemeine Untersuchung mit Bezug zu Aufstieg und Niedergang der Polis Athen, März 1996.

Nr. 4 KALLFASS, HERMANN H.: Wettbewerbliche Prozesse in der Managementkontrolle durch Haftung und Anreize stärken, März 1996. Unter dem Titel “Wettbewerbli-che Prozesse stärken” erschienen in: Wirtschaftsdienst, Nr. 4, 1996, 76. Jg., S. 167- 171.

Nr. 5 KROLL, BERNHARD: Anpassungspotential und Irreversibilität im ökonomischen Evolutionsprozess, Mai 1996.

Nr. 6 RISSIEK, JÖRG: Subventionierung der individuellen Humankapitalinvestitionen?, Oktober 1996. In einer veränderten Fassung unter dem Titel “Subsidies for Ind i-vidual Human Capital Investments under Uncertainty” erschienen in: Lefebvre, E., Cooper, R. (Hrsg.): Uncertainty, Knowledge and Skill, Vol. II, Diepenbeck, Keele 1997, S. 267-283.

Nr. 7 KALLFASS,. HERMANN H.: Konzepte und Indikatoren zur Abgrenzung räumlicher Märkte in der europäischen Zusammenschlusskontrolle, November 1996. Er-schienen in: Jörn Kruse, Kurt Stockmann, Lothar Vollmer (Hrsg.), Wettbewerbs-politik im Spannungsfeld nationaler und internationaler Kartellrechtsordnungen. Festschrift für Ingo Schmidt zum 65. Geburtstag, Nomos Verlagsgesellschaft, Ba-den-Baden 1997, S. 111 – 129.

Nr. 8 SIDERAS, JÖRN: Eigentumsrechtliche Dezentralisierung und institutioneller Wett-bewerb, Mai 1997

Nr. 9 KROLL, BERNHARD: Die Zusammenführung wirtschaftlich-materieller und infor-mationell- institutioneller Sichtweisen der Evolution von Wirtschaftssystemen - eine Herausforderung für die Evolutorische Ökonomik, Juni 1997.

Nr. 10 RISSIEK, JÖRG Wirtschaftswachstum und Strukturwandel als Einflußfaktoren auf das individuelle Humankapitalinvestitionskalkül, Juni 1997.

Nr. 11 VOIGT, EVA: Technische Universität als regionales Innovationspotential - Aus-wertung einer Unternehmensbefragung in der Region Ilmenau, September 1997. In veränderten Fassungen erschienen als: “Regionale Wissens-Spillovers Techni-scher Hochschulen. Untersuchungen zur Region Ilmenau und ihrer Universität”, in: Raumforschung und Raumordnung, 56. Jahrgang, Heft 1.1998, S. 27-35. “In-dikatoren der Wirksamkeit regionaler Innovationsaktivitäten - Eine Analyse zur Rolle der TU Ilmenau”, in: Fritsch, M., Meyer-Krahmer, F., Pleschak, F. (Hrsg.): Innovation in Ostdeutschland, Potentiale und Probleme in Technik, Wirtschaft und Politik, Bd. 34, Schriftenreihe des Fraunhofer-Instituts für Systemtechnik und Innovationsforschung (ISI), Physica-Verlag, Heidelberg 1998, S. 281-292.

Nr. 12 KNORR, ANDREAS: Modell Neuseeland? Reformen und Reformergebnisse im Ü-berblick, September 1997. In erweiterten Fassungen erschienen als: “Erfolge und Misserfolge des neuseeländischen Reformexperiments”, in: Verein der Freiburger Wirtschaftswissenschaftler (Hrsg.), Offen für Reformen? Institutionelle Voraus-setzungen für gesellschaftlichen Wandel im modernen Wohlfahrtsstaat, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1998. “Das Konzept der ‚Light-handed regula-tion‘“, in: Wirtschaft und Wettbewerb, Jg. 48, 1998, S. 541-553.

Nr. 13 CZYGAN, MARCO: Wettbewerb bei der Distribution des Fernsehens und Auswir-kungen der Digitalisierung, November 1997.

Nr. 14 RISSIEK, JÖRG: Wirkungen staatlicher Eingriffe auf Humankapitalinvestitionen, September 1998.

Nr. 15 KALLFASS, HERMANN H.: Vertikale Verträge und die europäische Wettbewerbs-politik, Oktober 1998. In veränderter Fassung erschienen als: „Vertikale Verträge in der Wettbewerbspolitik der EU“, in: Wirtschaft und Wettbewerb, 49. Jg., 1999, S. 225-244.

Nr. 16 STEINRÜCKEN, TORSTEN: Wirtschaftspolitik für offene Kommunikationssysteme - Eine ökonomische Analyse am Beispiel des Internet, März 1999.

Nr. 17 KALLFASS, HERMANN H.: Strukturwandel im staatlichen Einfluss, April 1999.

Nr. 18 CZYGAN, MARCO: Wohin kann Wettbewerb im Hörfunk führen? Industrieökono-mische Analyse des Hörfunksystems der USA und Vergleich mit Deutschland, Dezember 1999.

Nr. 19 KUCHINKE, BJÖRN: Sind vor- und vollstationäre Krankenhausleistungen Vertrau-ensgüter? Eine Analyse von Informationsasymmetrien und deren Bewältigung, September 2000.

Nr. 20 STEINRÜCKEN, TORSTEN: Der Markt für „politische Zitronen“, Februar 2001.

Nr. 21 KUCHINKE, BJÖRN A.: Fallpauschalen als zentrales Finanzierungselement für deutsche Krankenhäuser: Eine Beurteilung aus gesundheitsökonomischer Sicht, Februar 2001.

Nr. 22 KALLFASS, HERMANN H.: Zahlungsunfähige Unternehmen mit irreversiblen Kos-ten, ihre Fortführungs- und Liquidationswerte, März 2001.

Nr. 23 KALLFASS, HERMANN H.: Beihilfenkontrolle bei Restrukturierungen und Privati-sierungen, April 2001.

Nr. 24 BIELIG, ANDREAS: Property Rights und juristischer Eigentumsbegriff. Leben Ö-konomen und Juristen in unterschiedlichen Welten?, Juni 2001.

Nr. 25 SICHELSTIEL, GERHARD: Theoretische Ansätze zur Erklärung von Ähnlichkeit und Unähnlichkeit in Partnerschaften, Juni 2001.

Nr. 26 BIELIG, ANDREAS: Der „Markt für Naturschutzdienstleistungen“. Vertragsnatur-schutz auf dem Prüfstand, Juli 2001.

Nr. 27 BIELIG, ANDREAS: Netzeffekte und soziale Gruppenbildung, Januar 2002.