Rechtliche Aspekte von Personalgesprächen

Reinbek – 25. September 2013

I. Einstellungsgespräche

II. Gespräche im bestehenden Arbeitsverhältnis

III. Trennungsgespräche

TrennungBestehendes

ArbeitsverhältnisEinstellung

keine besonderen gesetzlichen Grundlagen für Personalgespräche

I. Einstellungsgespräche

Einstellungsgespräche

Problembereiche:

• Diskriminierungsschutz (AGG)

• Datenschutz(Bewerberdaten erheben, speichern, löschen)

• unzulässige Fragen

• Anwesenheit Betriebsrat

AGG-relevante Fragen sollten stets unterbleiben:

• Rasse• ethnische Herkunft• Geschlecht• Religion• Weltanschauung• Behinderung• Alter• sexuelle Identität

für Bewerber regelmäßig ungünstige Beweissituation

EinstellungsgesprächeAGG

§ 32 BDSG

Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zweckes des Beschäftigungsverhältnisses

• Neuregelung zum 01.09.2009

• „Beschäftigte“

• zentrales Merkmal: Erforderlichkeit(vorher § 28 BDSG: „dienen“)

EinstellungsgesprächeDatenschutz

§ 32 BDSG betrifft

• Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten

• anlässlich Entscheidung über Begründung, für die Durchführung oder die Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen

EinstellungsgesprächeDatenschutz

BDSG

nur automatisierte DV

§ 32 BDSG

auch manuelle DV

EinstellungsgesprächeDatenschutz

Merkmal der Erforderlichkeit:

• Müssen für diesen Zweck überhaupt Daten erhoben werden?

• Müssen gerade diese Daten erhoben werden?

• Mindestergebnis oder bestes Ergebnis?

• Objektiver oder individueller Maßstab?

EinstellungsgesprächeDatenschutz

Fragerecht des Arbeitgebers:

Der Arbeitgeber darf immer nach Umständen fragen, die sich auf die in Aussicht genommene Tätigkeit beziehen.

Fragen, die gegen das Persönlichkeitsrecht verstoßen, sind unzulässig und dürfen falsch beantwortet werden, z.B.• Gewerkschafts-/Parteizugehörigkeit

• geplante Heirat, Kinderwunsch

• Weltanschauungsfragen

EinstellungsgesprächeFragerecht

Frage nach Schwerbehinderung im laufenden Arbeitsverhältnis –

BAG Urt. v. 16.02.2012 – 6 AZR 553/10

Mitteilungspflichten des Bewerbers:

Der Bewerber muss von sich aus offenbaren, wenn bestimmte Umstände die Arbeitsausübung als solche beeinträchtigen, z.B.

• Verurteilung wegen Untreue eines Buchhalters

• fehlende Fahrerlaubnis eines LKW-Fahrers

• gesundheitliche Beeinträchtigungen, Allergien

EinstellungsgesprächeFragerecht

Wird ein mitteilungspflichtiger Umstand nicht mitgeteilt

oder

eine zulässige Frage betreffend einen für den Abschluss des Arbeitsvertrages relevanten Umstand falsch beantwortet

kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis- bei späterer Kenntnis ggf. auch noch nach Jahren –wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 BGB anfechten.

EinstellungsgesprächeFragerecht

• kein Anwesenheitsrecht bei Vorstellungsgespräch und Vertragsverhandlungen• kein Mitbestimmungsrecht, wer konkret eingestellt

wird – keine Auswahlentscheidung

• ggf. interner Ausschreibungsanspruch § 93 BetrVG• allgemeines Zustimmungserfordernis § 99 BetrVG,

aber beschränkte Verweigerungsgründe• Mitbestimmung bei Personalfragebögen/ Bewerberfragebögen § 94 BetrVG

EinstellungsgesprächeMitbestimmung

II. Bestehendes AV

Bestehendes AV

Situationen von Personalgesprächen:

• Personalentwicklungsgespräche

• Störungen im Arbeitsverhältnis / Krisengespräche

• Mitarbeiterbeschwerden

Bestehendes AV

Allgemeines:

• Anspruch auf Personalgespräch?

• Anspruch auf Waffengleichheit?

• Wer sollte auf Arbeitgeberseite teilnehmen?

• Wer handelt rechtsverbindlich für den Arbeitgeber?

Bestehendes AV

Problembereiche:

• Verbindlichkeit von Absprachen

• Mündliche Abmahnungen

• Teilnahmepflicht

• Quittungspflicht

• Beschwerderecht

• Anwesenheit Dritter

Bestehendes AV

Beispiel: mündliche Zielvereinbarung

• Schriftformerfordernis nur für Vertragsbeendigung

• Arbeitgebervertreter muss Handlungskompetenz haben

• getroffene Vereinbarungen sind beiderseitig bindend

• Beweissituation und Dokumentation

Verbindlichkeit

Bestehendes AV

Beweissituation:

Verbindlichkeit

AN AG

Partei Zeuge

Bestehendes AVVerbindlichkeit

Dokumentation:

• Gesprächsnotiz

• Bestätigungs-Email

• Aufnahme in Personalakte

• Gegenzeichnung durch Arbeitnehmer

Heimlicher Tonbandmitschnitt eines Personalgesprächs –LAG Köln Urt. v. 18.05.2011 – 8 Sa 364/11

Formalien der Abmahnung

• keine Formvorschriften (mündlich/schriftlich)

• Dokumentationsfunktion der schriftlichen Abmahnung

• kein Anhörungserfordernis des Arbeitnehmer

• weitere formell-inhaltliche Voraussetzungen

Bestehendes AVAbmahnung

Inhaltliche Formalien der Abmahnung

1. Hinweisfunktion

2. Warnfunktion

Bestehendes AVAbmahnung

Entfernung einer „bedeutungslosen“ Abmahnung aus der Personalakte –

BAG Urt. v. 19.07.2012 – 2 AZR 782/11

Bestehendes AVTeilnahmepflicht

• folgt aus Direktionsrecht, § 106 GewO

• besteht damit grundsätzlich

• Missverständnisse durch fehlerhafte Interpretation einer BAG-Entscheidung

Teilnahmepflicht am Personalgespräch –BAG Urt. v. 23.06.2009 – 2 AZR 606/08

Bestehendes AV

Beispiel: Bestätigung einer Sicherheitsbelehrung

• zählt i.d.R. zum Pflichtenkreis des Arbeitnehmers

• Weigerung i.d.R. Pflichtenverstoß

• keine Pflicht zur Abgabe von Willenserklärungen

Quittungspflicht

Bestehendes AV

• Arbeitnehmer hat Recht zur Beschwerde, § 84 BetrVG (auch ohne Betriebsrat im Betrieb)

• Maßregelungsverbot

• Bescheidungsanspruch

• aber: ergebnisoffen

Beschwerderecht

Bestehendes AV

Fallgruppen:

• Kollegen

• Ehepartner

• Rechtsanwälte

• Betriebsrat

• Schwerbehindertenvertretung

• Gewerkschaftsmitarbeiter

Anwesenheit Dritter

Bestehendes AV

Betriebsrat:

• nur im Rahmen ausdrücklicher gesetzlicher Regelung

• § 81 Abs. 4 BetrVG: Tätigkeitsänderung mit Know-how-Defiziten

• § 82 Abs. 2 S. 2 BetrVG:Leistungsbeurteilungen

• § 83 Abs. 1 S. 2 BetrVG:Einsicht in Personalakte

• § 84 Abs. 1 S. 2 BetrVG:Beschwerderecht

Anwesenheit Dritter

Anwesenheit des Betriebsrat bei Personalgesprächen –BAG Beschl. v. 16.11.2004 – 1 ABR 53/03

III. Trennung

Trennung

Problembereiche:

• Primäre Zielsetzung: Aufhebungsvertrag

• sozialrechtliche Folgen

• Anfechtung des Aufhebungsvertrags

• Anhörung vor Verdachtskündigung

Vorteile von Aufhebungsverträgen aus Arbeitgebersicht:

• ähnlich rechtssicher wie Eigenkündigung

• kein allgemeiner oder besonderer Kündigungsschutz

• Vermeidung von Kündigungsschutzverfahren

• keine Einbeziehung des Betriebsrats

• geräuschlose Abwicklung

AufhebungsvertragTrennung

Hauptrisiko für den Arbeitnehmer:

Sperrzeit im Arbeitslosengeldbezug

• § 159 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB III

• 12 Wochen Dauer und Minderung des Bezugszeitraums

• „Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe“

• Aufhebungsvertrag ist grds. Mitwirken an Beendigung und Herbeiführung des Versicherungsfalls

Sozialrechtliche FolgenTrennung

Bundesagentur (Verwaltungsanweisung):

keine Sperrzeit, wenn

• Abfindung nicht größer 0,5 BMG pro Beschäftigungsjahr

• sonst betriebsbedingte Kündigung erfolgt wäre

• Kündigungsfrist eingehalten wird und

• Arbeitsnehmer nicht unkündbar war

Sozialrechtliche FolgenTrennung

• Aufhebungsverträge wie alle Verträge anfechtbar

• Folge: kein Beendigungstatbestand, Verzugslohnanspruch bei Arbeitsangebot, § 615 BGB

• Anfechtungsvorschriften u.a. §§ 123, 119 BGB

• Darlegungs- und Beweislast: Arbeitnehmer

AnfechtungTrennung

Anfechtung nach § 123 BGB:

arglistige Täuschung und widerrechtliche Drohung

• Täuschung auch durch Unterlassen oder Behauptungen „ins Blaue“

• Drohung grds. zulässig, aber darf nicht widerrechtlich sein

AnfechtungTrennung

Anfechtung nach § 119 BGB:

Anfechtung wegen Irrtums

• keine Motivirrtümer (Sperrzeit!)

• nur Erklärungsirrtümer

AnfechtungTrennung

Hauptanfechtungsgründe:

• Behauptung, massiv unter Druck gesetzt worden zu sein

• Behauptung, nicht wegen Überraschung und Verzweiflung mehr gewusst zu haben, was man tue

• Irrtum über die Sperrzeitproblematik

• fehlende familiäre Rücksprache

• Anwaltskontakt

AnfechtungTrennung

• stark kritisiert, aber gleichwohl anerkannt

• Kündigungsgrund liegt im Verdacht einer schwerwiegenden Vertragspflichtverletzung

• Verdacht muss dokumentierbar sein

• Anhörungserfordernis vor Ausspruch

VerdachtskündigungTrennung

Anhörung vor Ausspruch:

• Fairnessgebot, Aufklärungspflicht

• muss den zeitlichen Rahmen des § 626 Abs. 2 BGB berücksichtigen

• schriftlich wie mündlich möglich

VerdachtskündigungTrennung

Aufforderung zur Äußerung:

• unter Information über konkreten Verdacht

• unter Fristsetzung zur schriftlichen Äußerung oder Gesprächsteilnahme am …

• Möglichkeit der Hinzuziehung einer Vertrauensperson?

VerdachtskündigungTrennung

Einladung zur Anhörung vor einer Verdachtskündigung –LAG Berlin-B. Urt. v. 30.03.2012 – 10 Sa 2272/11

(nicht rechtskräftig)

Gesprächsverlauf:

• substantiierte Konkretisierung des Vorwurfs

• Aufklärung des Sachverhalts

• Befassen mit Verteidigungsvorbringen

• ggf. weitere Nachforschungen und erneuter Vorhalt

VerdachtskündigungTrennung