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Objekt: BBXX - Ausgabennummer: 028 - Seite: U001/ 999 - Datum: 14.07.08 - Uhrzeit: 09:48’01’’ - Belichter: DFVINTERN- Farbigkeit: CMYK- Weitere Auszüge: Diese.

Zeitschrift für Recht, Steuern und Wirtschaft63. Jahrgang // 7.7.2008 // Seiten 1461 - 1516

www.betriebs-berater.de

// WIRTSCHAFTSRECHTDr. Carsten Reimann, LL.M., RA, und Dr. Albin Ströbl, RANissans neues Netz – Wirksamkeit der erstenStrukturkündigung nach Art. 3 Abs. 5 GVO 1400/02 – wie geht es weiter? 1462

Prof. Dr. Stefan LeibleWas tun mit dem Gemeinsamen Referenzrahmenfür das Europäische Vertragsrecht? – Plädoyer für ein optionales Instrument 1469

OLG Hamm: Bedingte Kapitalerhöhung – Angabe nur desMindestausgabebetrags unzureichendBB-Kommentar von Dr. Edgar Matyschok, RA 1475

// STEUERRECHTChristian SterzingerProbleme bei der Auszahlung des Körperschaftsteuer-guthabens im Insolvenzverfahren 1480

Dr. Rainer Schick, RA, StB, und Dr. Einiko B. Franz, LL.M., RADie Umsatzsteuerbefreiung von Vermittlungsleistungen nach dem „Ludwig“-Urteil des EuGH 1483

FG Berlin Brandenburg: Angemessenheit von Geschäftsführer-vergütungen bei mehreren Geschäftsführern – Keine Gewinnabsaugung bei angemessener KapitalverzinsungBB-Kommentar von Armin Prokscha, RA 1493

// BILANZRECHT & BETRIEBSWIRTSCHAFTProf. Dr. Jens WüstemannBB-Rechtsprechungsreport Unternehmens-bewertung 2007/08 1499

BMF: Bilanzsteuerrechtliche Berücksichtigung von sog. Nur-PensionszusagenBB-Kommentar von Thomas Weppler 1504

// ARBEITSRECHTProf. Dr. Volker RiebleDas neue Arbeitskampfrecht des BAG 1506

// BB-MAGAZINDr. Thomas Schänzle, StBGeplanter Richtlinienvorschlag zur gemeinsamen konsolidierten Körperschaftsteuer-Bemessungsgrundlage in der EU (GKKB): Ein neues Zeitalter in der europäischen Konzernbesteuerung? M1

Constanze HackeInterview mit Prof. Dr. Roman Seer über Steuermoral: „Ist der Ehrliche der Dumme?“ M16

Verlag Recht und Wirtschaft NEU: Mit W

ochenrückblick

und Entscheidungsre

port

in allen vier R

essorts

28.2008

WirtschaftsrechtLeible · Was tun mit dem Gemeinsamen Referenzrahmen f�r das Europ�ische Vertragsrecht? – Pl�doyer f�r ein optionales Instrument

Betriebs-Berater // BB 28.2008 // 7.7.2008 1469

gebnis wird der BGH entscheiden. Es bleibt jedenfalls zu hoffen, dass

letztendlich die Anforderungen an die Darlegungstiefe nicht in einer

Weise �berspannt werden, dass in der Praxis das vertraglich verein-

barte und von der Kommission und vom EuGH akzeptierte Sonder-

k�ndigungsrecht leer l�uft und der Lieferant auf wirtschaftlich nach-

teilige Entwicklungen folglich nicht mehr rechtzeitig und effektiv rea-

gieren kann. Vor dem Hintergrund, dass gerade die K�ndigungsre-

gelungen in der Praxis auf erhebliche Auslegungsschwierigkeiten

gestoßen und infolgedessen eine Vielzahl von Prozessen zu vergegen-

w�rtigen sind, ist ferner nicht nur zu begr�ßen, dass die Kommission

sich auf die wettbewerbsrechtlichen Grundz�ge zur�ckbesinnt und

ausdr�cklich klarstellt, der GVO gehe es in nicht in erster Linie um

H�ndlerschutz (dessen Notwendigkeit urspr�nglich wettbewerbs-

rechtlich begr�ndet wurde)41, sondern wohl auch so konsequent sein

wird, die missverst�ndlichen Regelungen zum vermeintlichen H�nd-

lerschutz in einer Nachfolgeregelung der GVO 1400/02 zu streichen.

Denn diese sieht die Kommission ohnehin nicht mehr als wettbe-

werbsrechtlich erforderlich an. Nach den aktuellen Feststellungen der

Kommission habe der Markenwettbewerb zugenommen, weshalb der

Wettbewerbsschutz innerhalb der Markennetze heute eine weniger

wichtige Rolle f�r den Erhalt von Qualit�t und Preisen zugunsten der

Verbraucher spiele.42 Die Frage nach der Reichweite des H�ndler-

schutzes wird daher wohl in Zukunft ausschließlich Gegenstand des

nationalen Zivilrechts sein.

Prof. Dr. Stefan Leible*

Was tun mit dem Gemeinsamen Referenzrahmenf�r das Europ�ische Vertragsrecht? – Pl�doyer f�rein optionales Instrument

Ende 2007 hat eine von der Kommission beauftragte Forschergruppe

ihren „Draft Common Frame of Reference“ (DCFR) nach Br�ssel �bermit-

telt. Sp�testens damit hat die rechtspolitische Diskussion �ber die Zu-

kunft des europ�ischen Privatrechts begonnen. Der DCFR soll die Grund-

lage f�r einen Gemeinsamen Referenzrahmen (GRR) bilden, mit dem die

EG verschiedene Ziele verfolgt. In Betracht gezogen wird u. a. eine Nut-

zung des GRR als Basis eines optionalen Instruments, das die Parteien

durch Rechtswahl zu der ihren Vertrag beherrschenden Rechtsordnung

bestimmen k�nnen. Der Rat der Europ�ischen Justiz- und Innenminister

hat sich in einer Sitzung am 18.4.2008 mit M�glichkeiten der Verwendung

des GRR besch�ftigt. Und auch der 67. Deutsche Juristentag wird sich mit

dem Thema befassen. Der nachfolgende Beitrag nimmt dies zum Anlass,

die Idee des GRR zu erl�utern, f�r die Schaffung eines optionalen Instru-

ments zu pl�dieren und m�gliche Rechtsgrundlagen zu er�rtern.

I. Einf�hrung

Am 29.12.2007 war es soweit: Die von der Kommission eingesetzte For-

schergruppe hat die Ergebnisse ihrer Arbeit, den akademischen Entwurf

eines Gemeinsamen Referenzrahmens, vertragsgem�ß per E-Mail an die

zust�ndige Dienststelle der Kommission gesendet. Kurze Zeit sp�ter

wurde dieser „Draft Common Frame of Reference“ auch in Buchform

der �ffentlichkeit vorgestellt.1 Damit ist das Europ�ische Privatrecht in

Europa endg�ltig auf die politische Tagesordnung gelangt.

Allerdings hat sich der politische Wind gedreht. War anfangs die Zu-

stimmung zu dem in insgesamt drei Mitteilungen zum Europ�ischen

Vertragsrecht2 spezifizierten Vorschlag der Kommission, einen Ge-

meinsamen Referenzrahmen (GRR) zu schaffen, noch groß, und hielt

der damalige Bundeskanzler Gerhard Schr�der im Jahre 2004 die Op-

tion eines europ�ischen Vertragsrechts sogar f�r unbedingt notwen-

dig,3 so scheinen einige die Geister, die man rief, nunmehr zu f�rch-

ten. Die Frankfurter Allgemeine Zeitung warnt „rettet das BGB vor

Br�ssel“ und behauptet, „eifrige Doktoranden bastel(t)en am Reiß-

brett ein europ�isches Zivilgesetzbuch, das niemand braucht“.4 Und

auch die deutsche Bundesregierung sah zwischenzeitlich �berambitio-

nierte Forscher am Werk, die die politischen Zielvorgaben nicht ein-

halten und in Richtung eines Entwurfs f�r ein umfassendes und bis

ins Detail ausgefeiltes europ�isches Zivilgesetzbuch arbeiten. Damit

aber werde der positive Ansatz des GRR insgesamt gef�hrdet.5

Wer von der K�ste kommt, weiß indes, dass Winde durchaus wechsel-

haft sein k�nnen. Nachdem sich die Nebel inzwischen etwas gelichtet ha-

ben und klar geworden ist, dass (nahezu) niemand ein EuZGB anstrebt,

das an die Stelle der nationalen Zivilrechte tritt, ist auch wieder etwas

41 Vgl. hierzu nur Nolte, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europ�ischen Kartellrecht,Bd. 2, 10. Aufl., 2006, Art. 81 Rn. 901; Reimann, in: Kfz-Gruppenfreistellungsverordnung, K�ln 2004,Rn. 75; Str�bl, �nderungsvorbehalte in Kfz-Vertragsh�ndlervertr�gen, 2. Aufl. 2006, S. 40 ff. m. w. N.

42 Bewertungsbericht, S. 11; vgl. auch Wendel, BB 2008, 1294. �hnlich �ußerte sich der verantwortlicheKommissionsbeamte Paolo Caesarini auf der IBC Legal Conference zur Kfz-GVO am 12.6.2008 in Br�ssel.Vgl. hierzu nur Str�bl, �nderungsvorbehalte in Kfz-Vertragsh�ndlervertr�gen, 2. Aufl. 2006, S. 40 ff.m. w. N.

* Der Beitrag beruht auf Vortr�gen, die der Autor im Dezember 2007 an der Universidad Aut�noma deMadrid und im Februar 2008 an der Universidad de Granada gehalten hat.

1 Study Group on a European Civil Code/Research Group on EC Private Law (Acquis Group) (Hrsg.), Prin-ciples, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR).Interim Outline Edition 2008.

2 KOM (2001) 398 endg., KOM (2003) 68 endg. und KOM (2004) 651 endg.3 Vgl. den Gastbeitrag von G. Schr�der, Sieben Chancen f�r mehr Wachstum in Europa, Handelsblatt v.

26.10.2004, S. 5: „Sechstens brauchen wir die Option eines europ�ischen Vertragsrechts. Europaweit t�ti-ge Unternehmen m�ssen sich gegenw�rtig mit 25 verschiedenen Rechtsordnungen auseinandersetzen.Um auch hier das reibungslose und effiziente Funktionieren des Binnenmarkts zu erm�glichen, wird dieBundesregierung den Aktionsplan der Kommission f�r ,ein koh�rentes europ�isches Vertragsrecht’ unter-st�tzen und aktiv begleiten“.

4 Jahn, Rettet das BGB vor Br�ssel, FAZ v. 18.10.2006, S. 13.5 Parl. Staatssekret�r Alfred Hartenbach in einer am 5.12.2006 gehaltenen Rede �ber „Perspektiven der

deutschen EU-Ratspr�sidentschaft“, abrufbar �ber die Internetseite des BMJ, www.bmj.bund.de.


mehr Sachlichkeit in die Diskussion zur�ckgekehrt. Man beginnt end-

lich, ernsthaft �ber den Nutzen eines GRR nachzudenken.6 Der Rat hat

bereits erste, (noch) sehr vorsichtig formulierte Vorschl�ge f�r die Ver-

wendung des GRR unterbreitet und der Kommission zugeleitet.7 Und

auch der Deutsche Juristentag wird sich bald mit dem Thema befassen.8

Anlass genug, sich Gedanken �ber die Zukunft des europ�ischen Pri-

vatrechts und insbesondere �ber den „Draft Common Frame of Refe-

rence“ zu machen. Dies wird in drei Schritten geschehen. In einem

ersten Schritt soll die Idee des Gemeinsamen Referenzrahmens n�her

erl�utert (II.), in einem zweiten Schritt f�r die Schaffung eines optio-

nalen Instruments pl�diert (III.) und in einem dritten Schritt die Fra-

ge der m�glichen Rechtsgrundlage er�rtert werden (IV.). Ein kurzes

Fazit schließt den Beitrag (V.).

II. Optionales Instrument und GemeinsamerReferenzrahmen (GRR)

1. Von der ersten bis zur dritten Mitteilung derKommission zum europ�ischen Vertragsrecht

Im Jahre 2001 ver�ffentlichte die Kommission ihre erste Mitteilung

zum europ�ischen Vertragsrecht. In dieser Mitteilung beschrieb sie

die Situation des europ�ischen Vertragsrechts und skizzierte vier Op-

tionen seiner m�glichen Weiterentwicklung:

– Option I: Keine Ausarbeitung von EG-Maßnahmen

– Option II: F�rderung der Ausarbeitung gemeinsamer Grunds�tze

des Vertragsrechts, die zu einer Ann�herung der nationalen Rechts-

ordnungen f�hren

– Option III: Verbesserung der Qualit�t bereits geltender Rechtsvor-

schriften

– Option IV: Erlass neuer umfassender Rechtsvorschriften auf EG-

Ebene

Bereits in der ersten Mitteilung erscheint die Idee eines optionalen In-

struments. Denn die Kommission stellt die M�glichkeit des Erlasses

eines umfassenden Rechtstexts zur Diskussion, der sowohl Regelun-

gen f�r allgemeine vertragsrechtliche Fragen als auch f�r spezifische

Vertr�ge enthalten w�rde.9 Bei dieser Option m�sse noch – so die

Kommission – dar�ber diskutiert werden, welche Art von Rechtsin-

strument sich hierf�r eignen w�rde und inwieweit es sich um ver-

bindliche Maßnahmen handeln sollte.

Diese Idee wird von der Kommission in ihrer zweiten Mitteilung zum

europ�ischen Vertragsrecht aufgegriffen. In Nr. 92 dieser Mitteilung

heißt es:

„Die Kommission wird untersuchen, ob m�glicherweise nicht sektor-

spezifische Maßnahmen wie etwa ein optionelles Instrument erforder-

lich sein k�nnten, um Probleme im Bereich des europ�ischen Ver-

tragsrechts zu l�sen. Sie beabsichtigt, einen Diskussionsprozess zu

Zweckm�ßigkeit, m�glicher Form, Inhalt und Rechtsgrundlage sol-

cher Maßnahmen in Gang zu setzen. Was die Form betrifft, so w�re

an eine EU-weite vertragsrechtliche Regelung in Form einer Verord-

nung oder Empfehlung zu denken, die eher neben den nationalen

Vertragsrechten als an deren Stelle gelten w�rde.“10

Etwas zur�ckhaltender �ußert sich die Kommission dann in ihrer drit-

ten und bislang letzten Mitteilung zum europ�ischen Vertragsrecht:

„Die Kommission will bei Bedarf diesen Prozess parallel zur Entwick-

lung des GRR unter Ber�cksichtigung der bisher von Interessengrup-

pen �ber ihre Pr�ferenzen f�r die Parameter eines solchen Instru-

ments eingegangenen Stellungnahmen fortsetzen. Aus der Entwick-

lung des GRR und insbesondere der Konsultation der Interessengrup-

pen k�nnten durchaus relevante Informationen hierzu resultieren.“11

Interessant und wichtig ist der Konnex zwischen GRR und optionalem

Instrument. Denn in der Tat kommt es f�r die Frage, ob es eines optiona-

len Instruments bedarf, entscheidend auf seinen Inhalt an. Und dass ein

optionales Instrument auf dem GRR beruhen sollte, versteht sich eigent-

lich von selbst. Daher ist zun�chst einmal auf den GRR einzugehen.

2. Der Gemeinsame Referenzrahmena) Die Idee eines Gemeinsamen ReferenzrahmensErkl�rtes und vordringliches Ziel der Kommission ist die Schaffung

eines sog. Gemeinsamen Referenzrahmens („Common Frame of

Reference“). Auf diesen Referenzrahmen m�chte sie dann bei Vor-

schl�gen zur Verbesserung der Qualit�t und Koh�renz des bereits

existenten europ�ischen Vertragsrechts und bei der Vorbereitung

k�nftiger Maßnahmen zur Privatrechtsvereinheitlichung zur�ckgrei-

fen. Sie erwartet, dass der GRR klare Definitionen von Rechtsbegrif-

fen, Grundprinzipien und koh�rente Mustervorschriften des Vertrags-

rechts enth�lt, die auf dem gemeinschaftlichen Besitzstand, dem so

genannten „acquis communautaire“, und bew�hrten Probleml�sun-

gen aus den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten beruhen.

Man erhofft sich dar�ber hinaus, dass der GRR bei der Umsetzung

vertragsrechtlicher EG-Richtlinien in nationales Recht herangezogen

wird. Dem GRR k�me insoweit die Funktion eines Leitfadens zu, der

den Gesamtzusammenhang, in den die jeweilige Gemeinschaftsmaß-

nahme eingebettet ist, verst�ndlich macht. Der GRR k�nnte aber auch

bei der Rechtsetzung auf Gebieten des Vertragsrechts, die nicht auf

Gemeinschaftsebene geregelt sind, f�r die mitgliedstaatlichen Gesetz-

geber Vorbildcharakter haben. Gedacht ist also an die Nutzung des

GRR als eine Art „model law“, vergleichbar z.B. dem US-amerikani-

schen Uniform Commercial Code.

Und schließlich k�nnte der GRR auf der Grundlage des gemeinschaftli-

chen Besitzstands und der als vertragsrechtliches Gemeingut der Mit-

gliedstaaten ermittelten bew�hrten L�sungen dem Europ�ischen Ge-

richtshof als Anhaltspunkt bei der Auslegung des Vertragsrechts der Ge-

meinschaft12 und bei der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des

nationalen Rechts dienen.13 Dass und wie so etwas funktionieren kann,

hatvor kurzemimmerhin ansatzweisederGeneralanwalt am EuGH Poia-

res Maduro demonstriert, als er zur Beantwortung der Frage, ob die Aus-

�bung eines Widerrufsrechts auch bei fehlender oder fehlerhafter Beleh-

rung�berdasWiderrufsrechtverfristetseinkann,u.a.aufdenvorkurzem

ver�ffentlichtenerstenTeilderAcquis-Prinzipien14 zur�ckgriff.15

1470 Betriebs-Berater // BB 28.2008 // 7.7.2008

6 Vgl. etwa den Vortrag des damaligen BGH-Pr�sidenten G�nter Hirsch �ber „Erwartungen der gerichtli-chen Praxis an einen Gemeinsamen Referenzrahmen f�r ein Europ�isches Vertragsrecht“ auf dem 3. Eu-rop�ischen Diskussionsforum „Koh�renz im Vertragsrecht“ im M�rz vergangenen Jahres in Stuttgart, ab-gedr. in ZIP 2007, 937.

7 Vgl. die Pressemitteilung zum Ratstreffen „Justiz und Inneres“ am 18.4.2008 in Luxemburg, 8397/08(Presse 96), S. 18 f. und dazu Remien, GPR 2008, 124; Schulte-N�lke, ZGS 2008, 201. Die Pressemitteilungist freilich recht knapp und gibt insbesondere den Inhalt des dort erw�hnten Berichts nicht wieder. Vgl.daher vor allem den „Entwurf eines Berichts an den Rat �ber die Festlegung eines Gemeinsamen Refe-renzrahmens f�r ein europ�isches Vertragsrecht“ (Rats-Dok. 8092/08).

8 Vgl. die f�r den 26.9.2007 im Rahmen des Forums Europarecht vorgesehene Podiumsdiskussion „Ein Eu-rop�isches Zivilgesetzbuch“, http://www.djt.de/files/djt/67/djt_67_forum_europarecht.pdf.

9 KOM (2001) 398 endg., Nr. 61.10 KOM (2003) 68 endg., Nr. 92.11 KOM (2004) 651 endg., S. 9.12 Vgl. dazu vor allem Riesenhuber, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Der Gemeinsame Referenzrahmen. Entste-

hung, Inhalte, Anwendung (erscheint 2008).13 Hirsch, ZIP 2007, 937, 941. Ausf�hrlich dazu Leible, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Der Gemeinsame Referenz-

rahmen. Entstehung, Inhalte, Anwendung (erscheint 2008).14 Research Group on the Existing EC Private Law, Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Prin-

ciples): Contract I – Pre-contractual obligations, Conclusion of Contract, Unfair Terms 2007.15 Vgl. Schlussantr�ge von Generalanwalt Poiares Maduro v. 21.11.2007 in der Rs. C-412/06 Rn. 24 mit Fn. 8

– Annelore Hamilton/Volksbank Filderstadt.


b) Vorstellungen der Kommission zur inhaltlichenAusgestaltung des Gemeinsamen Referenzrahmens

Nach den Vorstellungen der Kommission k�nnte der GRR aus drei

Teilen bestehen: den wesentlichen Grunds�tzen des Vertragsrechts,

Definitionen der wichtigsten abstrakten Rechtsbegriffe und vertrags-

rechtlichen Mustervorschriften. Folgende Struktur des GRR schwebt

der Kommission im Wesentlichen vor:16

– Kapitel I – Grunds�tze

– Kapitel II – Definitionen

– Kapitel III – Mustervorschriften

– Abschnitt I – Vertrag

– Abschnitt II – Vorvertragliche Pflichten

– Abschnitt III – Erf�llung/Nichterf�llung:

– Abschnitt IV – Mehrere Parteien

– Abschnitt V – Forderungsabtretung

– Abschnitt VI – Schuld�bernahme – Vertrags�bernahme

– Abschnitt VII – Verj�hrung

– Abschnitt VIII – Besondere Vorschriften f�r Kaufvertr�ge

– Abschnitt IX – Besondere Vorschriften f�r Versicherungsvertr�ge

Der Aufbau macht deutlich, dass sich die Kommission bei ihrer Glie-

derung von den Grundregeln des europ�ischen Privatrechts der

Lando-Kommission17 hat leiten lassen. Hinzu gekommen sind die

Abschnitte 8 und 9 zum Kaufrecht und zum Versicherungsvertrags-

recht.

c) Die Arbeiten an einem GemeinsamenReferenzrahmen

Im Anschluss an die dritte Mitteilung der Kommission wurde im Mai

2005 ein Forschungsnetzwerk, das sog. „Joint Network on European

Private Law“ gegr�ndet.18 Dieses Netzwerk wird als „Network of Ex-

cellence“ durch das sechste EU-Forschungsf�rderungsrahmenpro-

gramm finanziert. Das Netzwerk umfasst zahlreiche Universit�ten, In-

stitutionen und andere Organisationen, außerdem �ber 170 Forscher

aus allen EU-Mitgliedstaaten. Das Netzwerk wird im Wesentlichen je-

doch durch verschiedene, teilweise schon vorher bestehende Gruppen

getragen. Dabei handelt es sich um

– die Study Group on a European Civil Code,19

– die Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis-

Group),20

– die Project Group on the Restatement of European Insurance Con-

tract Law (Insurance Group),21

– die Association Henri Capitant,22 gemeinsam mit der Soci�t� des

L�gislation Compar�e23 und dem Conseil sup�rieur du Notariat,24

– die Common Core Group,25

– die Research Group on the Economic Assessment of Contract Law

Rules (Economic Impact Group),26

– die Data Base Group und

– die Academy of European Law (ERA).27

Aufgabe dieses Forschungsnetzwerks ist es, die Grundlagen eines

„Common Frame of Reference“ herauszuarbeiten. Terminologisch

hat sich hierf�r der Begriff des akademischen Gemeinsamen Referenz-

rahmens eingeb�rgert. In ihm sollen Definitionen, allgemeine Prinzi-

pien und rechtliche Regeln enthalten sein. Sie sollen durch Kommen-

tare und rechtsvergleichende Hinweise erg�nzt werden. Vorgesehen

ist weiterhin eine Evaluation ihrer �konomischen und rechtsphiloso-

phischen Auswirkungen. Schließlich wird daran gedacht, die vorge-

schlagenen Regeln auch mit Hilfe von Fallbeispielen zu illustrieren.

d) Die voraussichtliche Gestalt des akademischenGemeinsamen Referenzrahmens

Die ersten Arbeitsergebnisse dieses Forschungsnetzwerks wurden, wie

eingangs erw�hnt, Ende 2007 der Kommission �bermittelt. Dabei

wurde deutlich, dass sich die Bef�rchtungen der deutschen Bundesre-

gierung bewahrheitet haben. Denn der vom Forschungsnetzwerk er-

arbeitete akademische Gemeinsame Referenzrahmen geht weit �ber

die urspr�nglichen Vorstellungen der Kommission hinaus. Vorgelegt

wurde ein Entwurf, der einem umfassenden und bis ins Detail ausge-

feilten europ�ischen Zivilgesetzbuch �hnelt. Der „Draft Common

Frame of Reference“ hat derzeit folgende Struktur:28

– Buch I: Allgemeine Bestimmungen (General provisions)

– Buch II: Vertr�ge und andere Rechtsgesch�fte (Contracts and other

juridical acts)

– Buch III: Verpflichtungen und korrespondierende Rechte (Obligati-

ons and correspondent rights)

– Buch IV: Besonderes Vertragsrecht (Specific contracts and the rights

and obligations arising from them)

– Buch V: Gesch�ftsf�hrung ohne Auftrag (Benevolent intervention

in another’s affairs)

– Buch VI: Außervertragliche Schadenshaftung (Non-contractual lia-

bility arising out of damages)

– Buch VII: Ungerechtfertigte Bereicherung (Unjustified enrichment)

– Annex 1: Definitionen (Definitions)

– Annex 2: Verj�hrung (Computation of time)

Hinzu kommen sollen bis Ende 2008 drei weitere B�cher, und zwar

zur Eigentums�bertragung (transfer of ownership), den dinglichen

Sicherheiten (proprietary security) und dem Trust. Der GRR soll sich

nach den Vorstellungen der Forscher folglich nicht mit dem europ�-

ischen Vertragsrecht begn�gen, sondern ein europ�isches Verm�gens-

recht zur Diskussion stellen.

III. Das optionale Instrument

Damit dr�ngt sich nat�rlich eine Frage auf: Was f�ngt man mit dem GRR

an? Eine der m�glichen Handlungsoptionen w�re, ihn zur Grundlage ei-

nes k�nftigen optionalen Instruments zu machen. Ratsdokumente, die

w�hrend der deutschen Ratspr�sidentschaft entstanden, stellten eine

solche Option noch zur Diskussion.29 Der Rat der Europ�ischen Justiz-

und Innenminister hat sich in einer Sitzung am 18.4.2008 freilich gegen

eine solche Verwendung des GRR entschieden und m�chte ihn allein als

„ein Instrument zur besseren Rechtsetzung, das auf die gesetzgebenden

Organe der Gemeinschaft ausgerichtet wird“, behandeln.30


16 Vgl. Anhang I zur Mitteilung „Europ�isches Vertragsrecht und �berarbeitung des gemeinschaftlichen Be-sitzstands – weiteres Vorgehen“, KOM (2004) 651 endg., S. 15 f.

17 Lando/Beale (Hrsg.), Principles of European Contract Law, Parts I and II, 2000; Lando/Clive/Pr�m/Zimmer-mannn (Hrsg.), Principles of European Contract Law, Part III, 2003.

18 Vgl. http://www.copecl.org.19 http://www.sgecc.net.20 http://www.acquis-group.org.21 http://www.restatement.info.22 http://www.henricapitant.org.23 http://www.legiscompare.com.24 http://www.notaires.fr/notaires/notaires.nsf/V_TC_PUB/CONSEIL-SUPERIEUR-NOTARIAT.25 http://www.common-core.org.26 http://www.tilburguniversity.nl/tilec.27 http://www.era.int.28 Vgl. dazu auch von Bar, European Review of Contract Law (ERCL) 3 (2007), 350.29 Vgl. z. B. den Vermerk des Vorsitzes f�r den Ausschuss f�r Zivilrecht (Allgemeine Fragen), Rats-Dok.

10235/07 vom 7.6.2007, Nr. 15: „… die Vertragsparteien (sollten) die M�glichkeit haben, den gemeinsa-men Bezugsrahmen als Hauptelement des Rechts, das ihre spezifische vertragliche Beziehung regelt, zuakzeptieren (Opt-in) oder abzulehnen (Opt-out)“.

30 Rats-Dok. 8397/08 (presse 96) vom 18.4.2008. Deutlicher das vorbereitende Rats-Dok. 8092/08 vom4.4.2008, Nr. 5: „Ferner lehnte er die Option ab, den Gemeinsamen Referenzrahmen so zu gestalten,


Damit ist die Diskussion – insbesondere angesichts der von jeher

deutlich weitergehenden Position des Europ�ischen Parlaments31 –

freilich noch nicht beendet. Es liegt jetzt aber vor allem an den Be-

troffenen selbst und damit besonders der Wirtschaft einschließlich

der freien Berufe und ihren Verb�nden, sich Gedanken �ber den GRR

und seine Verwendungsm�glichkeiten zu machen und ihre Positionen

in den laufenden Diskussionsprozess einzubringen. Welche Vorteile

mit einem optionalen Instrument f�r diese Kreise verbunden sind

und auf welche Art und Weise es geschaffen werden k�nnte, ist im

Folgenden aufzuzeigen.

1. Der allgemeine Kontext eines optionalenInstruments

Wer grenz�berschreitend handelt, kennt das Problem: Wie gerne w�r-

de man s�mtliche Gesch�fte nach einem Recht abwickeln. Denn sol-

che Einheitlichkeit schafft f�r jedes Unternehmen Rechtssicherheit.32

Sie erlaubt es, allen Vertr�gen die gleichen Allgemeinen Gesch�ftsbe-

dingen zu Grunde zu legen. Das er�ffnet zugleich Rationalisierungs-

potentiale. Die Realit�t im Binnenmarkt ist freilich eine andere.

Im Gesch�ftsverkehr zwischen Unternehmen herrscht an sich Rechts-

wahlfreiheit. Doch kann man sich nie darauf verlassen, dass die ver-

wendeten AGB trotz Wahl des eigenen Rechts gerichtsfest sind. Denn

Gerichte anderer Staaten sind – auch und gerade bei der Kontrolle

von AGB – nur allzu gerne bereit, zwingende Vorschriften ihres

Rechts kurzerhand zu international zwingenden Vorschriften im

Sinne von Art. 7 EV� zu erkl�ren. Eine einheitliche Gesch�ftsstrategie

in der EG wird dadurch erschwert.33

Nachgerade unm�glich ist sie bei grenz�berschreitenden Vertr�gen

mit Konsumenten. Auch hier k�nnen die Parteien zwar das anwend-

bare Recht grunds�tzlich frei w�hlen. Doch schreibt Art. 5 EV� vor,

dass bei Werbung im Staat des Verbrauchers das Recht dieses Staates

Anwendung findet, sofern es f�r den Verbraucher g�nstiger ist. Die

neue Rom I-VO �ndert daran nichts.34 Wer Allgemeine Gesch�ftsbe-

dingungen formuliert, muss also auf das Recht aller 27 Mitgliedstaa-

ten R�cksicht nehmen. Das ist vor allem kostenintensiv. Die Rechte

sind zudem mitunter so unterschiedlich, dass eine einheitliche Rege-

lung gar nicht m�glich ist. Ein Beispiel mag dies illustrieren.

Die Fernabsatzrichtlinie35 schreibt vor, dass die Mitgliedstaaten eine

Widerrufsfrist von mindestens 7 Werktagen gew�hren m�ssen.36 Die

Umsetzung durch die Mitgliedstaaten in nationales Recht reicht von

7 Werktagen bis hin zu 15 Tagen.37 Diesen Unterschieden kann man

als Anbieter im Fernabsatz durchaus noch Herr werden. Schwierig

wird es aber schon bei einer einheitlichen Formulierung der Wider-

rufsbelehrung. Denn welche Frist soll man angeben? Unterschiede er-

geben sich außerdem bei der Form der Widerrufsbelehrung. Einige

Staaten verlangen die Schriftform, andere die Textform, und in wieder

anderen muss man ein vorgegebenes Formular verwenden.38 Das Bei-

spiel macht deutlich, dass es ausgeschlossen ist, durch eine einheitli-

che Widerrufsbelehrung allen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen

Rechnung zu tragen.39 Dabei handelt es sich zudem um keinen Ein-

zelfall. Derlei Beispiele gibt es, wie insbesondere eine Lekt�re des

j�ngst erschienen „EG-Verbraucherrechtskompendiums“ augen-

scheinlich werden l�sst,40 viele. Der Binnenmarkt ist trotz zahlreicher

Anstrengungen zur Angleichung von Vorschriften des zivilrechtlichen

Verbraucherschutzes noch weit von seiner Realisierung entfernt.

Zivilrechtliche Hemmnisse f�r grenz�berschreitendes Handeln finden

sich noch allenthalben. Die einheitliche Gesch�ftsstrategie, basierend

auf einer einheitlichen Vertragsgestaltung, ist bislang nur Illusion.

Vermeiden bzw. vermindern ließen sich diese F�hrnisse, wenn der

GRR als optionales Instrument von den Vertragsparteien gew�hlt

werden k�nnte. Denn dann h�tten Unternehmen die M�glichkeit,

sich allein an diesem Rechtsrahmen zu orientieren und ihre Vertrags-

gestaltung nur an ihm auszurichten.

Dass das Angebot einer alternativen, nur auf Gemeinschaftsrecht ba-

sierenden Rechtsordnung funktionieren kann, zeigt ein Blick auf das

Gebiet des Geistigen Eigentums. Hier ist die Europ�ische Gemein-

schaft seit langer Zeit mit Maßnahmen der Rechtsangleichung aktiv.

So werden etwa durch die Markenrechtsrichtlinie41 die mitgliedstaat-

lichen Markenrechte harmonisiert. Im Kern bleiben sie aber immer

noch national. Neben die nationalen Markenrechte ist jedoch im Jahr

1993 die Gemeinschaftsmarken-Verordnung (GMVO) getreten.42 Mit

ihr wurde die Gemeinschaftsmarke geschaffen. Dabei handelt es sich

um ein gemeinschaftseigenes Schutzrecht, dessen Wirkung sich, so-

fern in der GMVO nicht ausnahmsweise etwas anderes bestimmt ist,

ausschließlich nach dieser Verordnung richtet.43 Es gilt indes der

Grundsatz der Koexistenz: Die Gemeinschaftsmarke tritt neben die

nach nationalem Recht gesch�tzte Marke, ohne sie zu ersetzen oder

zu verdr�ngen.44 Der Anmelder kann also zwischen beiden Schutz-

rechten w�hlen. Die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke gew�hrt

ihm Schutz in allen Mitgliedstaaten. M�chte er dies – aus welchen

Gr�ndern auch immer – nicht, steht es ihm frei, seine Marke in aus-

gew�hlten Staaten – etwa Deutschland und Spanien – nach dem dort

geltenden Recht registrieren zu lassen.45 �hnliche Alternativangebote

finden sich im Bereich des Gesellschaftsrechts mit den europ�ischen

Rechtsformen der Europ�ischen Wirtschaftlichen Interessenvereini-

gung (EWIV),46 der Societas Europaea (SE)47 und der Europ�ischen

Genossenschaft (SCE).48 �ber die Kreation einer Europ�ischen Pri-

vatgesellschaft (EPG) wird derzeit diskutiert.49 Alle diese europ�-

ischen Gesellschaftstypen sollen die nationalen Rechtsformen nicht

verdr�ngen, sondern lediglich das Angebot bereichern. Nicht anders


dass er aus einem vollst�ndigen Paket von vertragsrechtlichen Standardbestimmungen besteht, die vonUnternehmen und Berufsverb�nden als das auf einen Vertrag anzuwendende Recht gew�hlt werdenk�nnten“.

31 Vgl. zuletzt etwa MEP Diana Wallis in einer Rede bei einer ERA-Konferenz am 29.4.2008 in Ljubljana �ber„Expectations for the Final Common Frame of Reference“: „Maybe the Parliament will persist in askingfor a binding optional instrument!“ (im Internet abrufbar unter http://www.dianawallismep.org.uk/speeches/000026/expectations_for_the_final_common_frame_of_reference.html).

32 Zu Bedeutung von Rechtssicherheit vgl. Leible, ZVglRWiss 97 (1998), 286.33 Zu weiteren Hindernissen vgl. Schulte-N�lke, ECRL 3 (2007), 332, 335 ff.34 Vgl. Art. 6 Rom I-VO, der zudem den r�umlichen Anwendungsbereich der Vorschrift noch erweitert.35 Richtlinie 1997/7/EG des Europ�ischen Parlaments und des Rates vom 20.5. 1997 �ber den Verbraucher-

schutz bei Vertragsabschl�ssen im Fernabsatz, ABl. EG 1997 L 144/19.36 Vgl. Art. 6 Abs. 1 S. 1 FernabsatzRL.37 Vgl. Anhang IV der Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europ�ische Parlament und den Europ�-

ischen Wirtschafts- und Sozialausschuss vom 21.9.2006 zur Umsetzung der Richtlinie 1997/7/EG des Eu-rop�ischen Parlaments und des Rates vom 20.5.1997 �ber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschl�s-sen im Fernabsatz, KOM (2006) 514 endg., S. 22.

38 N�her dazu Schulte-N�lke/Twigg-Flesner/Ebers (Hrsg.), EC Consumer Law Compendium. The ConsumerAcquis and its transposition in the Member states 2008.

39 Schulte-N�lke, ZGS 2007, 81.40 http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/consumer_law_compendium_comparative_analysis_en_fi

nal.pdf41 Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mit-

gliedstaaten �ber die Marken, ABl. EG 1989 L 40/1.42 Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20.12.1993 �ber die Gemeinschaftsmarke, ABl. EG 1994

L 11/1.43 Art. 1 Abs. 2 GMVO.44 Vgl. Erw�gungsgrund 5 zur GMVO.45 G�tting, Gewerblicher Rechtsschutz, 8. Aufl. 2008, § 60 Rn. 3.46 Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates vom 25.7.1985 �ber die Schaffung einer Europ�ischen wirt-

schaftlichen Interessenvereinigung (EWIV), ABl. EG 1985 L 199/1.47 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 �ber das Statut der Europ�ischen Gesellschaft

(SE), ABl. EG 2001 L 294/1.48 Verordnung (EG) NR. 1435/2003 des Rates vom 22.7.2003 �ber das Statut der Europ�ischen Genossen-

schaft (SCE), ABl. EU 2003 L 207/1.49 Zum Diskussionsstand vgl. zuletzt Kuck/Weiss, Der Konzern 2007, 498; Bayer/J. Schmidt, BB 2008, 454.


aber w�re die Funktion eines optionalen Instruments. Es w�rde und

sollte nicht an die Stelle der nationalen Zivilrechte treten, sondern ne-

ben sie, um so die M�glichkeiten rechtssicheren gemeinschaftsweiten

Handelns zu verbessern.

Dass es sich dabei nicht allein um akademisches Wunschdenken, son-

dern um ein eminentes Praxisbed�rfnis handelt, machen im �brigen

zwei empirische Untersuchungen j�ngerer Zeit deutlich. So pl�dierten

in einer von Clifford Chance in Auftrag gegebenen und von Stefan

Vogenauer sowie Stephen Weatherill wissenschaftlich begleiteten Um-

frage immerhin 28% der befragten Unternehmen f�r die Einf�hrung

eines Europ�ischen Vertragsrechts, das neben die weiter bestehenden

nationalen Vertragsrechte treten solle.50 Und in einer vor kurzem

ver�ffentlichten Eurobarometer-Umfrage erkl�rten 57% der Befrag-

ten, dass sie sich, wenn sie die Wahl h�tten, bei einem grenz�ber-

schreitenden Vertrag f�r ein – allerdings etwas unspezifiziertes – „har-

monised European law“ entscheiden w�rden.51 Nun mag man, wie

Jean-Claude Riber, einwenden, Statistiken und Umfragergebnisse sei-

en wie ein spanisches Gasthaus – jeder findet darin das, was er sucht.

Bei aller gebotenen Skepsis l�sst sich indes nicht von der Hand wei-

sen, dass ein beachtlicher Teil der Bev�lkerung jedenfalls bei grenz-

�berschreitenden Gesch�ften ein speziell hierf�r geschaffenes Rechts-

instrument pr�ferieren w�rde.

2. Die Verbindlichkeit eines optionalen InstrumentsIn ihrer zweiten Mitteilung hatte die Kommission zwei denkbare An-

s�tze zur Anwendbarkeit des optionalen Instruments vorgestellt. Das

optionale Instrument k�nnte – nach dem Vorbild des UN-Kauf-

rechts52 – entweder anwendbar sein, sofern seine Geltung nicht im

Vertrag von den Vertragsparteien ausgeschlossen w�rde („Opt-out“);

oder es k�nnte sich um ein rein fakultatives Modell handeln, f�r das

sich die Parteien durch Aufnahme einer Rechtswahlklausel („Opt-

in“) in den Vertrag entscheiden w�rden.53 Die besseren Argumente

sprechen f�r ein Opt-in-Modell. Denn nur diese L�sung respektiert

die Vertragsfreiheit, die auch durch das Gemeinschaftsrecht garantiert

wird,54 in gr�ßtm�glicher Weise. Den Parteien w�rde es dann freiste-

hen, das optionale Instrument nach Art. 3 Rom I-Verordnung55 zu

dem auf ihren Vertrag anwendbaren Recht zu bestimmen.56 Eine ex

ante-Rechtswahl f�r außervertragliche Schuldverh�ltnisse erlaubt

Art. 14 Rom II-Verordnung57 allerdings nur bei Gesch�ften zwischen

Unternehmern, nicht aber mit Verbrauchern.58 Indes gew�hrleisten

die in der Rom II-Verordnung vorgesehenen akzessorischen Ankn�p-

fungen zwar nicht vollumf�nglich, aber doch weitgehend einen

Gleichlauf zwischen Vertrag und Delikt, ungerechtfertigter Bereiche-

rung usw.59 L�sen ließe sich das Problem außerdem elegant dadurch,

dass man nach dem Muster des CISG60 in das optionale Instrument

selbst eine Bestimmung �ber seinen Geltungsbereich aufnimmt. Eines

R�ckgriffs auf die Rom I- und/oder die Rom II-Verordnung bed�rfte

es dann nicht mehr.61

Dabei sollte man sich zudem die Frage stellen, ob – abweichend von

Art. 3 Abs. 4 Rom I-Verordnung – eine Wahl des optionalen Instru-

ments nicht auch bei rein innerstaatlichen Sachverhalten zuzulassen

ist.62 F�r eine solche L�sung streiten mindestens zwei Argumente.

Zum einen tr�gt nur eine Rechtswahlm�glichkeit auch bei rein inner-

staatlichen Sachverhalten dem Gedanken eines Wettbewerbs der

Rechtsordnungen63 umfassend Rechnung. Und zum anderen lassen

sich nur so wirkliche Gr�ßenvorteile erzielen. Denn allein eine derart

umfassende Rechtswahlfreiheit erlaubt es Unternehmen, mit einem

Vertragsmuster f�r den gesamten Binnenmarkt auszukommen, ent-

f�llt doch nur dann das Erfordernis, rein nationale Vertr�ge am natio-

nalen Recht auszurichten.

3. Die Rechtsform eines optionalen InstrumentsIn ihrer zweiten Mitteilung hatte die Kommission vorgeschlagen, das

optionale Instrument in die Form einer EG-Verordnung oder einer

Empfehlung zu kleiden.64 Schon aus Gr�nden der Rechtsklarheit ist

eine Verordnung vorzugsw�rdig F�r diese Rechtsform spricht aber

vor allem, dass eine Verordnung – anders als eine Empfehlung – un-

mittelbar anwendbar ist.65 Das ist insbesondere dann von Vorteil,

wenn man zur Anwendbarkeit des optionalen Instruments mittels

Rechtswahl nicht �ber die Rom I-VO und/oder die Rom II-VO gelan-

gen m�chte, sondern eine entsprechende Regelung direkt in das op-

tionale Instrument selbst einstellt.

4. Der Inhalt eines optionalen InstrumentsIn ihrer zweiten Mitteilung hatte die Kommission außerdem deutlich

gemacht, dass der k�nftige GRR in die �berlegungen �ber den Inhalt

eines optionalen Instruments einbezogen werden muss.66 Dem ist zu-

zustimmen. Das optionale Instrument sollte auf dem GRR beruhen

und sich daher inhaltlich nicht – wie bislang etwa die „Principles of

European Contract Law“ – auf einige allgemeine vertragsrechtliche

Bestimmungen beschr�nken. Einbezogen werden m�ssen Regelungen

f�r spezielle Vertr�ge von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung f�r

den Binnenmarkt, also etwa Kauf-, Tausch-, Schenkungs-, Dienstleis-

tungs- und Mietvertr�ge, aber auch zivilrechtliche Vorschriften �ber

Finanzgesch�fte oder Versicherungsvertr�ge. Mit einzustellen sind

weiterhin Normen �ber außervertragliche Schuldverh�ltnisse. Ver-

zichtbar – und außerdem wenig konsensf�hig – erscheint hingegen

die Aufnahme von Vorschriften des Mobiliarsachenrechts, zumal �ber

die Zulassung einer Rechtswahl in diesem Bereich bis heute lebhaft

gestritten wird.67

Eine Fortschreibung des GRR in Form eines optionalen Instruments

setzt freilich zun�chst einmal eine kritische Diskussion des akademi-

schen Referenzrahmens voraus, die gerade erst begonnen hat.68 Abzu-

warten bleibt außerdem, ob und inwieweit die Kommission den GRR


50 38 % votierten f�r eine Verbesserung auf der Grundlage des Status quo und erstaunliche 30 % f�r dieVerdr�ngung (!) der nationalen Vertragsrechte durch ein neu zu schaffendes europ�isches Vertragsrecht,vgl. Vogenauer/Weatherill, JZ 2005, 870, 877.

51 Vgl. Special Eurobarometer 292: Civil justice in the European Union 2008, S. 19. (http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_292_en.pdf).

52 Vgl. Art. 6 CISG.53 KOM (2003) 68 endg., Nr. 92.54 Riesenhuber, Europ�isches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, Rn. 131 ff.55 Vgl. dazu den Standpunkt des Europ�ischen Parlaments festgelegt in erster Lesung am 29.11.2007 im

Hinblick auf den Erlass der Verordnung (EG) Nr. …/2007 des Europ�ischen Parlaments und des Rates�ber das auf vertragliche Schuldverh�ltnisse anzuwendende Recht (Rom I), P6_TC1-COD(2005)0261.

56 Unproblematisch w�re, dass die Rom I-VO – anders als der Verordnungsentwurf – nicht die Wahl einesnichtstaatlichen Rechts zul�sst, da es sich bei einer Verabschiedung des optionalen Instruments in Formeiner EG-Verordnung um staatliches Recht, wenn auch supranationalen Ursprungs, handelt; vgl. dazuauch Mankowski, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Der Gemeinsame Referenzrahmen. Entstehung, Inhalte, An-wendung (erscheint 2008).

57 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 �ber das auf außervertragliche Schuldverh�ltnisse anzuwendende Recht(„Rom II“), ABl. EU 2007 L 199/40.

58 N�her dazu Leible, RIW 2008, 257.59 Vgl. dazu Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 725 f.60 Vgl. Art. 1 Abs. 1 CISG.61 Vgl. auch Art. 23 Rom I-VO und Art. 27 Rom II-VO.62 Vgl. bereits Leible, in: Ferrari/Leible (Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht f�r Europa – Der Vor-

schlag f�r eine Rom I-Verordnung 2007, S. 41, 50.63 N�her dazu Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europ�ischen Binnenmarkt 2002.64 KOM (2003) 68 endg., Nr. 92.65 Vgl. Art. 249 Abs. 2 EG.66 KOM (2003) 68 endg., Nr. 95.67 Vgl. dazu m. w. Nachw. Leible, FS Erik Jayme 2004, S. 485, 495 ff.68 Vgl. dazu den ersten Beitrag von Eidenm�ller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann, JZ 2008, 529.


tats�chlich auf die akademischen Vorarbeiten st�tzen und mit kon-

kreten Regeln ausstatten wird oder sich doch eher mit allgemein for-

mulierten Prinzipien begn�gen m�chte.69 W�re Letzteres der Fall, be-

d�rfte es einer deutlich st�rkeren Abweichung vom GRR. Denn ein

optionales Instrument kann die f�r Rechtsgesch�fte notwendige

Rechtssicherheit nur vermitteln, wenn es klare und eindeutige Rege-

lungen enth�lt, an denen sich die Parteien bei der Ausgestaltung ihrer

Rechtsbeziehungen orientieren k�nnen. Dabei wird man sich auch

die Frage stellen m�ssen, ob bei der Formulierung des optionalen In-

struments st�rker als im akademischen Entwurf auf die Verwendung

von Generalklauseln und unbestimmten Rechtbegriffen zu verzichten

ist.70

5. Der Geltungsbereich eines optionalen InstrumentsDie Frage nach dem Geltungsbereich des optionalen Instruments be-

r�hrt zwei Themenkomplexe. Zum einen ist zu fragen, ob es nur f�r

Gesch�fte zwischen Unternehmen oder auch f�r Gesch�fte mit Ver-

brauchern gelten soll, und zum anderen, wie es sich zum UN-Kauf-

recht verh�lt.

a) „Pers�nlicher“ AnwendungsbereichBereits die Ausf�hrungen zum allgemeinen Kontext eines optionalen

Instruments71 haben deutlich werden lassen, dass sich ein optionales

Instrument nicht auf Gesch�fte zwischen Unternehmen beschr�n-

ken, sondern dar�ber hinaus auch Vertr�ge zwischen Privaten

(C2C) und insbesondere auch Vertr�ge zwischen Unternehmen und

Verbrauchern (B2C) erfassen sollte. Denn gerade bei B2C-Vertr�gen

bestehen im Binnenmarkt die gr�ßten Probleme. Eine Ausnahme

ausgerechnet von Gesch�ften mit Verbrauchern w�rde das Rationali-

sierungspotential eines optionalen Instruments entscheidend min-

dern.

L�sst man das optionale Instrument als Rechtsrahmen f�r Verbrau-

chervertr�ge zu, muss es allerdings zwingende Vorschriften zum Ver-

braucherschutz enthalten.72 Das ist nach derzeitigem Erkenntnisstand

schon deshalb sichergestellt, da die Arbeitsergebnisse der Acquis

Group in die Ausarbeitung des akademischen GRR mit eingeflossen

sind.73 Dieser bildet also, wenn auch etwas koh�renter und – unge-

achtet der Kritik von Jansen/Zimmermann74 – auch nahezu durchge-

hend den derzeitigen Stand des europ�ischen Rechts des zivilrecht-

lichen Verbraucherschutzes ab und reicht an einigen Stellen sogar da-

r�ber hinaus.75 Einigen geht das schon zu weit,76 anderen immer

noch nicht weit genug.77 Wie dem auch sei – eines wird auf jeden Fall

deutlich: Gefahr f�r die schw�chere Vertragspartei droht bei der Wahl

eines optionalen Instruments, das auf dem GRR basiert und damit

den gegenw�rtigen Stand des europ�ischen zivilrechtlichen Verbrau-

cherschutzes reflektiert, nicht.78

b) Verh�ltnis zum UN-KaufrechtZu kl�ren ist weiterhin – f�r Kaufvertr�ge zwischen Unternehmen79 –

das Verh�ltnis eines optionalen Instruments zum UN-Kaufrecht.80

Dies l�sst sich unter Zugrundelegung der bisherigen Ausf�hrungen

als ein Verh�ltnis der Alternativit�t beschreiben. Denn wenn das op-

tionale Instrument nur bei einer seine Anwendung vereinbarenden

Rechtswahl der Parteien gilt, ist in einer solchen Abrede zugleich eine

jederzeit m�gliche Abwahl des UN-Kaufrechts i.S.v. dessen Art. 6 zu

sehen. Letztlich konkurrieren beide Regelwerke also miteinander. Zu

Anwendungskonflikten kommt es hingegen nicht.

IV. Rechtsgrundlage

Zu beantworten bleibt schließlich noch die Frage nach der Rechtsgrund-

lage f�r ein optionales Instrument in Form einer EG-Verordnung. Zur

Diskussion stehen vor allem Art. 65, Art. 95 und Art. 308 EG.81 Art. 65

EG scheidet indes von vornherein aus; denn die Vorschrift besch�ftigt

sich mit dem Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, nicht aber

mit dem materiellen Zivilrecht.82 Vorzugsw�rdig w�re Art. 95 EG, dient

doch die Schaffung eines optionalen Instruments der Errichtung und

dem Funktionieren des Binnenmarkts.83 Zudem w�re eine Beteiligung

des Europ�ischen Parlaments gesichert, da die Norm das Verfahren der

Mitentscheidung (Art. 251 EG) vorschreibt. Allerdings wird aus dem in

Art. 95 EG verwendeten Begriff der „Angleichung“ h�ufig geschlossen,

dass f�r die Schaffung von Rechtstiteln, die die nationalen Titel �berla-

gern, nicht Art. 95 EG herangezogen werden kann, sondern eine ent-

sprechende Maßnahme der Gemeinschaft auf Art. 308 EG zu st�tzen

ist.84 Desgleichen verf�hrt die Gemeinschaftspraxis. So hat der Rat die

erw�hnte Verordnung �ber die Gemeinschaftsmarke auf Art. 308 EG ge-

st�tzt, w�hrend als Rechtsgrundlage f�r die die nationalen Markenrech-

te angleichende Markenrichtlinie Art. 95 EG herangezogen wurde;

ebenso handelte er z.B. bei der Schaffung der SE. Auch der EuGH geht

von einer derartigen Abgrenzung aus.85 Wie an anderer Stelle ausf�hr-

lich dargelegt, ist das zwar nicht �berzeugend,86 aber momentan gleich-

wohl herrschende Meinung.87 Folgt man dem, kommt als Rechtsgrund-

lage allein Art. 308 EG in Betracht.88 Das ist angesichts der derzeit feh-

lenden substantiellen Beteiligung des Europ�ischen Parlaments unter


69 Der Rat pl�diert f�r „ein Paket von Definitionen, allgemeinen Grunds�tzen und Mustervorschriften“ (Her-vorhebung vom Verf.), vgl. Rats-Dok. 8397/08 v. 18.4.2008, S. 18.

70 Vgl. dazu die – zum Teil berechtigte – Kritik von Eidenm�ller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmer-mann, JZ 2008, 529, 537 und 549.

71 Vgl. III 1.72 Vgl. auch KOM (2003) 68 endg., Nr. 94.73 Vgl. auch Study Group on a European Civil Code/Research Group on EC Private Law (Acquis Group)

(Hrsg.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Refe-rence (DCFR). Interim Outline Edition 2008, S. 28 (Nr. 58).

74 Jansen/Zimmermann, JZ 2007, 1113; vgl. dazu auch die Erwiderung von Zoll, GPR 2008, 106.75 Vgl. dazu auch die zahlreichen Beitr�ge in R. Schulze (Hrsg.), Common Frame of Reference and Existing

EC Contract Law 2008.76 Vgl. etwa Eidenm�ller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann, JZ 2008, 529, 549; zuvor schon G.

Wagner, ZEuP 2007, 180, 184 f.; H. Honsell (ZIP 2008, 621, 630) nimmt gemeinschaftsrechtliche Regelun-gen �berhaupt nur als „St�rpotenzial“ wahr.

77 Vgl. etwa Lando, ERCL 3 2007, 245, 251–256; programmatisch das „Manifesto“ der Study Group on SocialJustice in European Private Law, European Law Journal (ELJ) 6 2004, 653.

78 Vgl. zur Problematik auch Rutgers, An Optional Instrument and Social Dumping, Centre for the Study ofEuropean Contract Law, Working Paper Series No. 2006/03, verf�gbar �ber die Homepage des Instituts(http://www.jur.uva.nl/csecl).

79 Gem. Art. 2 lit. b CISG findet das UN-Kaufrecht keine Anwendung auf den Kauf von Waren von Warenf�r den pers�nlichen Gebrauch oder den Gebrauch in der Familie oder dem Haushalt. Damit sind B2C-Vertr�ge weitestgehend vom Anwendungsbereich des CISG ausgeschlossen, vgl. auch Schlechtriem, In-ternationales UN-Kaufrecht, 4. Aufl. 2007, Rn. 29b.

80 Vgl. auch KOM (2003) 68 endg., Nr. 96.81 Vgl. dazu auch H�hnchen, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Der Gemeinsame Referenzrahmen. Entstehung, In-

halte, Anwendung (erscheint 2008); Hesselink/Rutger/de Booys, The legal basis for an optional instrumenton European contract law, Centre for the Study of European Contract Law, Working Paper Series No.2007/04, verf�gbar �ber die Homepage des Instituts (http://www.jur.uva.nl/csecl).

82 Vgl. auch Leible, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003, Art. 65 EG Rn. 20.83 Kritisch zur Reichweite von Art. 95 EG auch bei einem optionalen Instrument Ludwigs, EuR 2006, 370,

393; �hnlich zur�ckhaltend noch Leible, EWS 2001, 471, 479.84 Vgl. z. B. Herrnfeld, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar 2000, Art. 95 EG Rn. 23 und 37; M�ller-Graff, EuR

1989, 107, 129; Schwartz, in: FS f�r Hans von der Groeben 1987, S. 333, 365; ders., in: FS Ernst-JoachimMestm�cker, 1996, S. 467, 480.

85 Vgl. bereits EuGH v. 15.11.1994, Gutachten 1/94, Slg. 1994, I-5267 Rn 59: „Die Gemeinschaft verf�gt aufder Ebene der internen Rechtsetzung … im Bereich des geistigen Eigentums �ber eine Zust�ndigkeitzur Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften gem�ß den Art. 100 und 100a und kann auf derGrundlage von Art. 235 neue Titel schaffen, die dann die nationalen Titel �berlagern“; ebenso zuletztEuGH v. 9.10.2001, Rs. C-377/98, Niederlande/Parlament und Rat, Slg. 2001, I-7079 Rn. 24; EuGH v.2.5.2006, Rs. C-436/03, Parlament/Rat, Slg. 2006, I-3733 Rn. 44.

86 Vgl. Leible, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV 2003, Art. 95 EG Rn. 29.87 Vgl. zuletzt m. w. Nachw. die Schlussantr�ge der Generalanw�ltin Christine Stix-Hackl v. 12.7.2005, Rs. C-

436/03, Parlament/Rat, Slg. 2006, I-3733 Rn. 72 f.88 Vgl. auch Hesselink/Rutger/de Booys, The legal basis for an optional instrument on European contract

law, Centre for the Study of European Contract Law, Working Paper Series No. 2007/04, S. 71, verf�gbar�ber die Homepage des Instituts (http://www.jur.uva.nl/csecl); auch dies ablehnend jedoch Ludwigs, EuR2006, 370, 394.

Entscheidung // WirtschaftsrechtOLG Hamm · Bedingte Kapitalerh�hung – Angabe nur des Mindestausgabebetrages unzureichend


demokratietheoretischen Gesichtspunkten zwar �ußerst unbefriedi-

gend,89 aber immer noch besser als ein v�lkerrechtliches �bereinkom-

men zwischen den EG-Mitgliedstaaten. Besserung verspricht zudem der

Vertrag von Lissabon, der eine deutlich st�rkere Einbindung des Europ�-

ischen Parlaments vorsieht.90 Nach dem negativen Ausgang des irischen

Referendums ist die Zukunft dieses Vertragswerks freilich ungewiss,

doch soll der Ratifizierungsprozess anscheinend weitergehen. Da der

Lissabonner Vertrag bei einem erfolgreichen Abschluss des Ratifizie-

rungsverfahrens nicht vor 2009 oder 2010 in Kraft treten wird und vor-

her ohnehin nicht mit der Schaffung eines optionalen Instruments ge-

rechnet werden kann, w�re dessen demokratische Legitimation bei He-

ranziehung der dann modifizierten Kompetenznorm des Art. 352 (ex

308) EG i.d.F. des Vertrags von Lissabon gesichert.91

V. Fazit und Ausblick

Der im kommenden Jahr zu erwartende GRR sollte die Basis f�r die

Schaffung eines optionalen Instruments bilden, das die Parteien mit-

tels einer Rechtswahlvereinbarung zur Grundlage ihrer Rechtsbezie-

hungen machen k�nnen, und zwar nicht nur bei grenz�berschreiten-

den, sondern gleichfalls bei rein nationalen Vertr�gen. So w�rde Un-

ternehmen die M�glichkeit er�ffnet, ihre Waren und Dienstleistungen

auf einer rechtssicheren Basis im gesamten Binnenmarkt unter Zu-

grundelegung einheitlicher AGB anzubieten. Das damit verbundene

Rationalisierungspotential ist erheblich. Eine solche Option w�rde

außerdem vor allem klein- und mittelst�ndischen Unternehmen den

grenz�berschreitenden Handel erheblich erleichtern.

Die M�glichkeit einer Wahl eines optionalen Instruments sollte so-

wohl bei Gesch�ften zwischen Unternehmen (B2B) und Privaten

(C2C) als auch bei Vertr�gen von Unternehmen mit Verbrauchern

(B2C) bestehen. Ein derart weiter Anwendungsbereich setzt voraus,

dass bestimmte Regeln zum Schutz des schw�cheren Vertragspartners

der Disposition der Vertragsparteien entzogen und zwingend ausge-

staltet sind. Als Rechtsform f�r ein optionales Instrument kommt

eine EG-Verordnung in Betracht, die auf Art. 308 EG bzw. Art. 352

(ex 308) EG i.d. F. des Vertrags von Lissabon gest�tzt werden kann.

Unabh�ngig davon, wie sich die Diskussion um den GRR und ein op-

tionales Instrument entwickeln wird, stellt sich immer dringender die

Frage, ob es nicht einer institutionellen Absicherung der voranschrei-

tenden Vergemeinschaftung des Zivilrechts bedarf. Der Ruf nach ei-

nem sich am Vorbild des American Law Institute orientierenden „Eu-

rop�ischen Rechtsinstituts“ (European Law Institute, kurz ELI) ist be-

reits mehrfach erschallt,92 und die Zahl der Rufenden wird immer

gr�ßer.93 Die Gelegenheit f�r einen solchen Schritt ist derzeit �ußerst

g�nstig; denn mit den in die Erarbeitung des akademischen Referenz-

rahmens involvierten Wissenschaftlergruppen steht schon heute eine

Vielzahl von Akademikern aus allen Mitgliedstaaten der EU zur Ver-

f�gung, die Erfahrung bei der Erarbeitung zivilrechtlicher Regelungen

sammeln konnten, die sowohl auf der Rechtsvergleichung als auch

dem acquis communautaire beruhen. Hinzu kommen m�ssen wis-

senschaftlich ausgewiesen Praktiker, etwa aus der Justiz, der Anwalt-

schaft, dem Notariat und den mitgliedstaatlichen Exekutiven, aber

auch aus Unternehmen und Verbraucherverb�nden. Sichert man die

Arbeit eines ELI dann noch durch geeignete Verfahrenskautelen ab,

die seine politischen Neutralit�t garantieren und Interessenkollisionen

vermeiden helfen, muss einem trotz der Warnungen mancher Augu-

ren94 um die Zukunft des Europ�ischen Privatrechts nicht bange sein.

// AutorhProf. Dr. Stefan Leible ist seit 2006 Inhaber des Lehr-stuhls f�r B�rgerliches Recht, Internationales Privatrechtund Rechtsvergleichung an der Universit�t Bayreuth; erist dort auch Direktor der Forschungsstelle f�r Wirt-schafts- und Medienrecht (FWMR).

OLG Hamm: Bedingte Kapitalerh�hung – Angabe nur desMindestausgabebetrages unzureichend

OLG Hamm, Urteil vom 19.3.2008 – 8 U 115/07

Volltext des Urteils: // BB-ONLINE

unter www.betriebs-berater.de

LEITSATZ (DER REDAKTION)

Ein Hauptversammlungsbeschluss �ber die Erm�chtigung zur Ausgabe

von Wandel- und/oder Optionsschuldverschreibungen, die Schaffung

von bedingtem Kapital zu eben diesem Zweck sowie die hierzu erfor-

derlichen Satzungs�nderungen ist insgesamt nichtig, wenn der Ausga-

bebetrag der Bezugsaktien oder die Grundlagen, nach denen dieser

Betrag berechnet wird, nicht festgestellt werden.

AktG §§ 193 Abs. 2 Nr. 3, 241 Nr. 3 AktG; BGB § 139

SACHVERHALTDie Parteien streiten �ber die Wirksamkeit eines in der Hauptversamm-

lung der Beklagten vom 8.5.2006 zu Punkt 8 der Tagesordnung gefassten

Beschlusses betreffend eine Erm�chtigung des Vorstands zur Ausgabe

von Wandel- und/oder Optionsschuldverschreibungen (lit. a), die Schaf-

fung eines bedingten Kapitals zu diesem Zweck (lit. b) sowie eine ent-

sprechende Satzungs�nderung (lit. c).

Mit der Klage hat die Kl�gerin die Feststellung der Nichtigkeit der Beschl�sse

zu Top 8 lit. b) und lit. c) und hilfsweise die Feststellung der Nichtigkeit des

gesamten Beschlusses zu Top 8 begehrt. Die Kl�gerin hat gemeint, der Be-

schluss �ber die Schaffung des bedingten Kapitals und die entsprechende

Satzungs�nderung seien nichtig, da entgegen den gesetzlichen Anforderun-

89 Vgl. bereits Leible, EWS 2001, 471, 479.90 Nach Art. 352 (ex 308) EG idF des Vertrags von Lissabon muss das Europ�ische Parlament zustimmen,

vgl. dazu auch Rossi, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 308 EG Rn. 20.91 Auch die neue Kompetenznorm f�r nicht einschl�gig h�lt hingegen Ludwigs, EuR 2006, 370, 396 f.92 Vgl. etwa mit Blick auf das Unternehmensrecht Ebke, Int’l. Lawyer 31 1997, 961, 985; ders., FS Bernhard

Großfeld, 1999, S. 189; allgemein f�r das Privatrecht Kieninger/Leible, EuZW 1999, 37; Leible, EWS 2001,471, 479; Schmid, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1999 (2000), S. 33; ders., in: Heiskanen/Ku-lovesi (Hrsg.), Function and Future of European Law 1999, S. 75, 85 ff.; ders., JZ 2001, 674, 680 ff. Aus-f�hrlich zum Ganzen Leible, Wege zu einem Europ�ischen Privatrecht. Anwendungsprobleme und Ent-wicklungsperspektiven des Gemeinschaftsprivatrechts, Bayreuther Habilitationsschrift 2001, S. 615 ff.

93 Vgl. zuletzt Ernst, AcP 208, 2008 (im Druck); Eidenm�ller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann. JZ2008, 529, 550.

94 Vgl. zuletzt H. Honsell, ZIP 2008, 621.

BBL2008-1349-5

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