Rechtsfragen bei Vorbereitung und Durchführung der...

RECHTSPRAXIS

Die Verschmelzung ist „die“ Umgründungsform schlechthin und steht auf der wirtschaft lichen Tagesordnung sowohl von KMU als auch von internationalen Konzernen. Jeder Berater, sei es der Rechtsanwalt, der Notar oder der Steuerberater, ist im Zuge seiner Tätigkeit sicherlich mehrfach mit Verschmelzungen befasst; ebenso der Unternehmensjurist und der Firmenbuchrichter.

Gleichzeitig ist das Verschmelzungsrecht ein dynamisches Rechtsgebiet, in dem viele Aspekte des Gesellschaftsrechts, namentlich im Bereich des Gesellschafter- und Gläubigerschutzes, zusam-menfließen. Obwohl die Verschmelzung ein in der Praxis bereits gut erschlossener Um gründungstyp ist, stellen sich daher immer wieder knifflige Fragen zu Strukturierung und Durchführung.

Das vorliegende Werk soll einen raschen, aber auch fundierten Überblick über die Eckpfeiler und Fallstricke bei Durchführung einer Verschmelzung geben und alle für die Durchführung re-levanten rechtlichen Themen aufbereiten. Der Fokus liegt auf einer praxisgerechten Darstellung. Neben der Aufbereitung der wesentlichen Rechtsfragen bei Vorbereitung und Durchführung der Verschmelzung enthält das vorliegende Werk daher viele wertvolle praktische Tipps. Erreicht wird dies nicht zuletzt durch hilfreiche Graphiken, Musterformulierungen und Checklisten. Ab-gerundet wird die Darstellung durch einen Blick über die Grenze in das anliegende Steuerrecht. Arbeitsrechtliche Fragestellungen werden ebenfalls berücksichtigt.

Das vorliegende Werk richtet sich an all jene, die sich für die Durchführung oder Strukturierung eines Verschmelzungsvorgangs Ideen holen oder ihr Wissen auffrischen möchten.

Dr. Nora Aburumieh ist Rechtsanwältin bei urbanek lind schmied reisch Rechtsanwälte OG und ist im Gesellschaftsrecht spezialisiert. Umgründungen zählen zu einem ihrer Arbeitsschwerpunkte. Sie ist im Gesellschaftsrecht als Fachautorin und Vortragende engagiert.

ISBN 978-3-7007-5915-7 Abur

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Dr. Nikolaus Adensamer ist Rechtsanwalt bei Kerschbaum Partner Rechtsanwälte GmbH. Seine Arbeitsschwerpunkte liegen in den Bereichen Corporate M&A. In diesen Gebieten ist er insbeson-dere mit Umstrukturierungen befasst. Er ist Autor zahlreicher Publikationen und Vortragender zu Fragen des Gesellschaftsrechts.

Aburumieh | Adensamer | H. Foglar-Deinhardstein

Praxisleitfaden Verschmelzung

Fundierter Überblick Praktische Tipps, Checklisten und Muster Steuerliche Grundzüge

Mag. Heinrich Foglar-Deinhardstein, LL.M. ist Rechtsanwalt und Partner bei CHSH Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati, Partnerschaft von Rechtsanwälten, und schwerpunktmäßig mit Ge-sellschafts- und Umgründungsrecht, Stiftungsrecht und M&A befasst. In seinen Spezialgebieten ist er Autor zahlreicher Publikationen und Fachvortragender.

Nora Aburumieh Nikolaus Adensamer Heinrich Foglar-Deinhardstein

Zitiervorschläge:Aburumieh/Adensamer/H. Foglar-Deinhardstein, Verschmelzung, VII. B Rz 5

Schlor in Aburumieh/Adensamer/H. Foglar-Deinhardstein, Verschmelzung, VIII. D Rz 7

Hristov in Aburumieh/Adensamer/H. Foglar-Deinhardstein, Verschmelzung, IX. D Rz 19

von Dr. Nora AburumiehDr. Nikolaus AdensamerMag. Heinrich Foglar-Deinhardstein, LL.M.Steuerrecht bearbeitet von Dr. Dimitar HristovArbeitsrecht bearbeitet von MMag. Christoph Schlor



LexisNexis Verlag ARD Orac GmbH & Co KG, Wienhttp://www.lexisnexis.at

Wien 2014Best.-Nr. 97.072.001

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Foto Aburumieh: Marius HöfingerFoto Adensamer: fotostudio andorferFoto Foglar-Deinhardstein: Arnold Pöschl

Druckerei: Prime Rate GmbH, Budapest

ISBN 978-3-7007-5915-7

Bibliografische Information der Deutschen BibliothekDie Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detail-lierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.

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Aburumieh/Adensamer/H. Foglar-Deinhardstein, Verschmelzung, LexisNexis V

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis .......................................................................................................XI

Autorenverzeichnis .................................................................................................. XXIX

Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................ XXXI

I. Einleitung ................................................................................................................ 1

II. Grundlagen ............................................................................................................. 3A. Begriff und Struktur ........................................................................................... 3B. Wirtschaftliche Bedeutung und unternehmerische Motive .............................. 3C. Systematik ......................................................................................................... 4D. Rechtsquellen und Rechtsentwicklung .............................................................. 6

1. Österreich .................................................................................................... 62. Europarechtliche Grundlagen ...................................................................... 7

E. Alternative Gestaltungen .................................................................................. 8

III. Charakteristika ...................................................................................................... 11A. Verschmelzungsfähige Rechtsträger ............................................................... 11

1. Geeignete Rechtsträger ............................................................................ 112. Das Verschmelzungsrecht der GmbH ........................................................ 123. Noch nicht entstandene und aufgelöste Gesellschaft ............................... 13

B. Vermögensübertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ..................... 14C. Erlöschen unter Ausschluss der Abwicklung ................................................... 15D. Gewährung von Anteilen ................................................................................ 15E. Rückwirkungsfi ktion......................................................................................... 16F. Zentrale Elemente des Verschmelzungsvorgangs ........................................... 17G. Beteiligte Interessengruppen und Schutzmechanismen ................................. 18

1. Gesellschafterinteressen ............................................................................ 182. Gläubigerinteressen ................................................................................... 21

IV. Gestaltungsvarianten ........................................................................................... 23A. Verschmelzung durch Aufnahme ..................................................................... 23B. Verschmelzung durch Neugründung ............................................................... 25C. Rechtsformübergreifende Verschmelzung ...................................................... 27

1. GmbH auf AG ............................................................................................ 272. AG auf GmbH ............................................................................................ 283. Barabfi ndung ............................................................................................. 30

D. Konzernverschmelzungen ............................................................................... 341. Up-stream .................................................................................................. 352. Side-stream ................................................................................................ 363. Down-stream .............................................................................................. 37

E. Dreiecksverschmelzung (Triangular-Merger) ................................................... 39F. Nicht verhältniswahrende Verschmelzung ...................................................... 40G. Kombination mehrerer Umgründungsschritte ................................................ 41

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Aburumieh ua Praxishandbuch Verschmelzung 01 Aufl Ver: Umbruch_9

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VI Aburumieh/Adensamer/H. Foglar-Deinhardstein, Verschmelzung, LexisNexis

Inhaltsverzeichnis

V. Ablauf .................................................................................................................... 47A. Verschmelzungsvertrag ................................................................................... 48

1. Allgemeines ............................................................................................... 482. Bedeutung und Rechtsnatur ...................................................................... 483. Vertragsabschluss ....................................................................................... 494. Wirksamkeit ............................................................................................... 525. Inhalt und Auslegung ................................................................................. 536. Bedingung, Befristung ............................................................................... 537. Mängel ....................................................................................................... 548. Entwurf ....................................................................................................... 559. Änderung und Aufhebung ......................................................................... 5710. Rücktritt und Kündigung ............................................................................ 5811. Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrags ............................................... 5912. Weitere Regelungen im Verschmelzungsvertrag ....................................... 90

B. Bilanzen und Bilanzierung ............................................................................... 941. Schlussbilanz .............................................................................................. 952. Zwischenbilanz ......................................................................................... 1003. Sonstige Bilanzen ..................................................................................... 1014. Bilanzierung des übernommenen Vermögens und Vermögensbindung ... 102

C. Verschmelzungsbericht ................................................................................. 1051. Allgemeines ............................................................................................. 1052. Schuldner der Berichtspfl icht ................................................................... 1063. Formale Anforderungen .......................................................................... 1074. Inhalt und Zweck ...................................................................................... 1085. Offenlegung ............................................................................................. 1156. Unterbleiben ............................................................................................ 1167. Mängel ..................................................................................................... 117

D. Verschmelzungsprüfung ................................................................................ 1181. Inhalt und Zweck ...................................................................................... 1182. Verschmelzungsprüfer .............................................................................. 1193. Gegenstand der Prüfung und Inhalt des Prüfungsberichts ..................... 1224. Formelle Anforderung und Offenlegung ................................................. 1255. Änderungen ............................................................................................. 1256. Unterbleiben der Verschmelzungsprüfung .............................................. 1267. Rechtsfolgen mangelhafter Verschmelzungsprüfung .............................. 127

E. Prüfung durch den Aufsichtsrat..................................................................... 1281. Aufsichtsratsbericht ................................................................................. 1282. Informationspfl icht des Vorstands/der Geschäftsführer bei

Unterbleiben des Aufsichtsratsberichts ................................................... 1293. Zustimmung des Aufsichtsrats ................................................................. 130

F. Gesellschafterversammlung .......................................................................... 1301. Vorbereitung – Offenlegung .................................................................... 1302. Durchführung und Beschlussfassung ....................................................... 1453. Anteilsgewähr – Kapitalerhöhung– Unterbleiben der Anteilsgewähr ..... 1534. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen...................................................... 174

Date:29. 4. 2015

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Aburumieh/Adensamer/H. Foglar-Deinhardstein, Verschmelzung, LexisNexis VII

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G. Anmeldung zum Firmenbuch ........................................................................ 1771. Firmenbucheingaben ............................................................................... 1772. Beilagen ................................................................................................... 1793. Kapitalerhöhung und Satzungs- bzw Gesellschaftsvertragsänderung .... 1834. Bearbeitung durch die Firmenbuchgerichte ............................................ 185

H. Eintragung der Verschmelzung ..................................................................... 1881. Verschmelzung ......................................................................................... 1882. Kapitalerhöhung und Satzungs- bzw Gesellschaftsvertragsänderung .... 190

I. Vereinfachte Verschmelzung ......................................................................... 1921. Vereinfachungen unabhängig von Anteilsverhältnissen und Ver-

schmelzungsrichtung – insbesondere: Verzichtsmöglichkeiten ............... 1922. Vereinfachungen für GmbH-Verschmelzungen ........................................ 1983. Up-stream-Verschmelzung ....................................................................... 2004. Side-stream-Verschmelzung ..................................................................... 2065. Down-stream-Verschmelzung .................................................................. 207

J. Verschmelzung durch Neugründung ............................................................. 2081. Anwendbare Bestimmungen aus dem Verschmelzungsrecht .................. 2082. Anwendbare Bestimmungen aus dem Gründungsrecht ......................... 2093. Sonderregelungen ................................................................................... 2104. GmbH ....................................................................................................... 211

VI. Rechtswirkungen ................................................................................................ 213A. Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers ................................................ 213B. Gesamtrechtsnachfolge ................................................................................ 213

1. Allgemeines ............................................................................................. 2132. Dingliche Rechte und Liegenschaften ..................................................... 2163. Einzelne Rechtsverhältnisse mit Dritten ................................................... 2184. Gewerbliche Schutzrechte ....................................................................... 2345. Vertragliche Wettbewerbsverbote ........................................................... 2356. Zivilprozesse ............................................................................................. 2357. Rechtsverhältnisse zwischen den verschmelzungsbeteiligten

Gesellschaften und ihren Anteilseignern ................................................. 2368. Öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse .................................................. 2389. Verwaltungsverfahren .............................................................................. 24510. Abgabenrecht .......................................................................................... 246

C. Anpassung kollidierender Verträge ............................................................... 252D. Erwerb von Mitgliedschaftsrechten .............................................................. 254E. Nichtigkeit und Bestandschutz ..................................................................... 255F. Schadenersatz ............................................................................................... 257

1. Übertragende Gesellschaft ...................................................................... 2572. Übernehmende Gesellschaft ................................................................... 260

VII. Kapitalerhaltung und Gläubigerschutz ............................................................. 263A. Gläubigerschutz bei der Verschmelzung ....................................................... 263

1. Gläubigerschutz und Kapitalerhaltung .................................................... 2632. Gläubigerinteressen bei der Verschmelzung – Überblick ........................ 265



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VIII Aburumieh/Adensamer/H. Foglar-Deinhardstein, Verschmelzung, LexisNexis

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3. Schutzmechanismen – Die „Faustregeln“ der Praxis ............................... 2694. Exkurs: Grenzüberschreitende Verschmelzung ........................................ 273

B. Prüfschema für die Praxis .............................................................................. 274C. Vorgelagerter Gläubigerschutz ..................................................................... 275

1. Abgrenzung Gläubigerschutz versus Aktionärsschutz/Prüfpfl ichten des Firmenbuchgerichts ..................................................... 275

2. Schutz der Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft ........................ 2773. Schutz der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft (1) – positiver

Verkehrswert ............................................................................................ 2864. Schutz der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft (2) –

Kapitalentsperrung („kapitalherabsetzender Effekt“) ............................. 290D. Nachgelagerter Gläubigerschutz .................................................................. 299

1. Systematik ................................................................................................ 3002. Erfasste Gläubiger und erfasste Forderungen ......................................... 3003. Gegenstand des Sicherstellunganspruchs ............................................... 3014. Materielle Voraussetzungen des Sicherstellungsanspruchs ..................... 3025. Formelle Geltendmachung des Sicherstellungsanspruchs ...................... 3036. Durchsetzung des Sicherstellungsanspruchs ........................................... 304

E. Schutz der Gläubiger hinsichtlich verschmelzungsbedingter Maßnahmen .. 3041. Gläubigerschutz für Hybridkapitalgeber ................................................. 3042. Gläubigerschutz bei verschmelzungsbedingten Emissionen und

Zahlungen ................................................................................................ 308

VIII. Arbeitsrecht ........................................................................................................ 313A. Einleitung ...................................................................................................... 313B. Voraussetzungen und Umfang eines Betriebsübergangs ............................. 315C. Auswirkungen auf die betroffenen Dienstverhältnisse ................................. 319

1. Überblick über die Regelungsebenen (Individualvereinbarung, Kollektivvertrag, Betriebsvereinbarungen) .............................................. 319

2. Detailanalyse: Auswirkungen auf Individualvereinbarungen ................... 3213. Detailanalyse: Auswirkungen auf Geltung von KV................................... 3224. Detailanalyse: Auswirkungen auf Geltung von BV................................... 324

D. Widerspruchsrechte bzw Austrittsmöglichkeiten der betroffenen Mitarbeiter .................................................................................................... 326

E. Die Haftungen des abgebenden bzw aufnehmenden Teils beim Betriebsübergang.......................................................................................... 328

F. Informations- und Mitwirkungsrechte ........................................................... 3291. Betriebe bzw Gesellschaften mit Betriebsrat .......................................... 3292. Betriebe bzw Gesellschaften ohne Betriebsrat ....................................... 3333. Mitbestimmungsrechte ............................................................................ 333

G. Das Schicksal der Belegschaftsvertreter ....................................................... 335H. Arbeitsrechtliche Gestaltungsvarianten im Zusammenhang mit

Verschmelzungen (Betriebsübergängen) ...................................................... 3361. Allgemeines ............................................................................................. 3362. Betriebsübergangsbezogenes Kündigungsverbot im Speziellen ............ 337

Date:29. 4. 2015

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Aburumieh/Adensamer/H. Foglar-Deinhardstein, Verschmelzung, LexisNexis IX

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3. Beendigung von BV ................................................................................. 3414. Standortverlegung ................................................................................... 3415. Änderungen zulasten der übernehmenden Gesellschaft ........................ 342

I. Exkurs: Arbeitnehmermitbestimmung bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen .......................................................................................... 342

IX. Steuerrecht* ........................................................................................................ 349A. Verschmelzungen im österreichischen Steuerrecht ....................................... 349

1. Verschmelzungen und allgemeines Steuerrecht ...................................... 3492. Verschmelzungen und UmgrStG .............................................................. 353

B. Anwendungsvoraussetzungen des UmgrStG (§ 1 UmgrStG) ....................... 3551. Maßgeblichkeit des Gesellschaftsrechts .................................................. 3552. Verstrickungserfordernis .......................................................................... 360

C. Rechtsfolgen für die übernehmende Gesellschaft ........................................ 3641. Unterbleiben der Gewinnrealisierung ...................................................... 3642. Optionale Liquidationsbesteuerung ........................................................ 3663. Rückwirkungsfi ktion und Ausnahmen davon ........................................... 3674. Verschmelzungsstichtag und Verschmelzungsbilanz ............................... 369

D. Rechtsfolgen für die übernehmende Gesellschaft ........................................ 3721. Allgemeines zur gesellschafts- und steuerrechtlichen

Gesamtrechtsnachfolge ........................................................................... 3722. Buchwertfortführung ................................................................................ 3743. Aufwertung bei Importverschmelzungen ................................................ 3794. Ausschüttungsfi ktion ................................................................................ 3815. Rückwirkungsfi ktion ................................................................................. 3836. Steuerneutralität von Buchgewinnen und Buchverlusten ........................ 3847. Steuerwirksamkeit von Confusio-Gewinnen und -Verlusten .................... 3868. Entstehung und Erweiterung von internationalen Schachtel-

beteiligungen ........................................................................................... 3889. Einlagen gemäß § 4 Abs 12 EStG ............................................................ 391

E. Rechtsfolgen für den Verlustabzug ............................................................... 3941. Übergang des Verlustabzugs – Überblick ................................................ 3942. Einschränkungen des Verlustabzugs nach § 4 Z 1 lit a UmgrStG ............ 3943. Verlustübergang bei Auslandsbezug ....................................................... 3964. Verluste der übernehmenden Gesellschaft nach § 4 Z 1 lit b UmgrStG.. 3985. Vorhandensein des verlustverursachenden Vermögens nach

§ 4 Z 1 lit a und b UmgrStG ..................................................................... 3986. Minderung des Umfanges des verlustverursachenden Vermögens

nach § 4 Z 1 lit c UmgrStG ....................................................................... 4007. Verhinderung der doppelten Verlustverwertung nach § 4 Z 1 lit d

UmgrStG .................................................................................................. 4018. Einschränkung des Verlustabzugs beim Mantelkauf nach § 4 Z 2

UmgrStG .................................................................................................. 403F. Behandlung der Anteilsinhaber .................................................................... 404

1. Identitätsfi ktion ........................................................................................ 404



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X Aburumieh/Adensamer/H. Foglar-Deinhardstein, Verschmelzung, LexisNexis

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Date:29. 4. 2015

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2. Rückwirkungsfi ktion ................................................................................. 4073. Zuzahlungen nach § 5 Abs 1 Z 2 UmgrStG .............................................. 4084. Steuerneutralität beim EU-/EWR-Anteilstausch nach § 5 Abs 1 Z 3

UmgrStG .................................................................................................. 4095. Aufrechterhaltung der Steueranhängigkeit bei Down-stream-

Verschmelzung nach § 5 Abs 1 Z 4 UmgrStG .......................................... 4106. Gewährung eigener Aktien der übernehmenden Gesellschaft nach

§ 5 Abs 1 Z 5 UmgrStG ............................................................................ 4127. Weiterlaufen steuerlicher Fristen nach § 5 Abs 2 UmgrStG .................... 4138. Unterbleiben der Anteilsgewährung nach § 5 Abs 5 UmgrStG .............. 4139. Verzicht auf Anteilsgewährung nach § 5 Abs 6 UmgrStG ....................... 41410. Internationale Schachtelbeteiligungen nach § 5 Abs 7 UmgrStG ........... 415

G. Sonstige Rechtsfolgen der Verschmelzung ................................................... 4181. Arbeitgebereigenschaft, Lohnsteuer und Kommunalsteuer ................... 4182. Äquivalenzverletzungen ........................................................................... 4193. Annahme eines Abfi ndungsangebotes .................................................... 4224. Umsatzsteuer ........................................................................................... 4225. Gesellschaftsteuer .................................................................................... 4246. Grunderwerbsteuer ................................................................................. 4277. Verschmelzung und Gruppenbesteuerung .............................................. 4318. Exkurs: Gerichtsgebühren ........................................................................ 431

X. Exkurs: Internationale Verschmelzung .............................................................. 433A. Grundsätzliches ............................................................................................. 433

1. Entwicklung .............................................................................................. 4332. Konzept der grenzüberschreitenden Verschmelzung nach der

Zehnten Richtlinie .................................................................................... 4343. EU-VerschG .............................................................................................. 4354. Sonstige internationale Verschmelzungen ............................................... 436

B. Besonderheiten bei der EU-Verschmelzung (nach dem EU-VerschG)................................................................................. 4391. Anwendbares Recht ................................................................................. 4392. Verschmelzungsplan................................................................................. 4423. Verschmelzungsbericht ............................................................................ 4444. Verschmelzungsprüfung ........................................................................... 4465. Vorbereitung der Gesellschafterversammlung ........................................ 4476. Gesellschafterversammlung bzw Unterbleiben ....................................... 4507. Gesellschafterschutz ................................................................................ 4518. Gläubigerschutz ....................................................................................... 4559. Firmenbuchverfahren ............................................................................... 459

C. Beispielhafte Ablaufpläne ............................................................................. 4661. Exportverschmelzung .............................................................................. 4662. Importverschmelzung .............................................................................. 471

Stichwortverzeichnis .................................................................................................. 477

Aburumieh/Adensamer/H. Foglar-Deinhardstein, Verschmelzung, LexisNexis 1

I. Einleitung

Die Verschmelzung ist „die“ Umgründungsform schlechthin und hat daher in der Um-gründungspraxis überragende Bedeutung. Sie ermöglicht die Zusammenführung recht-lich selbstständiger Rechtsträger, seien diese bereits verbunden (Konzernverschmelzung, vgl IV. D) oder nicht (Konzentrationsverschmelzung, vgl II. B Rz 1, IV. D Rz 1). Die Ver-schmelzung kommt daher sowohl bei der Umstrukturierung von Unternehmen(sgruppen) als auch bei der Durchführung von Unternehmenserwerben (M&A-Transaktionen) – häufi g auch als vor- oder nachgelagerter Schritt zur eigentlichen Transaktion – zum Einsatz.

Die Verschmelzung besticht durch ihre Grundkonzeption, wonach das gesamte Ver-mögen des übertragenden Rechtsträgers im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (vgl dazu III. B, VI. B), dh uno acto und unter Außerachtlassung des sachenrechtlichen Spezialitäts-prinzips, auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht. Für den Erwerb dieses Ver-mögens schuldet der übernehmende Rechtsträger dem übertragenden Rechtsträger keinerlei Gegenleistung (es muss daher kein Kaufpreis fi nanziert werden). Der durch die Verschmelzung „vermögenslose“ übertragende Rechtsträger erlischt automatisch mit Wirksamwerden der Verschmelzung. Eine gesonderte Liquidation ist nicht erforderlich (vgl dazu III. C, VI. A).

Die Anteilseigner der übertragenden Gesellschaft werden im Grundtypus der Ver-schmelzung Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft (Perpetuierung der Mit-gliedschaft, vgl III. D Rz 1), das Gesetz ermöglicht (vgl III. D Rz 4, V. F Rz 45 ff) bzw ge-bietet (vgl III. D Rz 4, V. F Rz 42 ff) hier zum Teil Ausnahmen.

So einfach sich die Grundstruktur der Verschmelzung darstellt, so vielfältig sind gleich-zeitig die mit Verschmelzungsvorgängen verbundenen Rechtsfragen. Neben gesell-schaftsinternen Fragen (zB Gesellschafterschutz, Mitarbeiterschutz, Einbindung der Ge-sellschaftsorgane) sind im Zuge einer Verschmelzung auch außenstehende Interessen zu berücksichtigen; hier ist insbesondere der Themenkreis des Gläubigerschutzes an-gesprochen. Das gesetzliche Verschmelzungsrecht gibt nur einen rudimentären Rahmen an Gläubigerschutzbestimmungen vor; dieser Rahmen wird durch die Judikatur stetig ausgefüllt und mit zusätzlichen Elementen angereichert (vgl III. G Rz 13, VII.).

Gesetzlicher Grundtypus der Verschmelzung ist die Verschmelzung durch Aufnahme: Ein bereits existierender Rechtsträger wird auf einen anderen existierenden Rechts-träger übertragen (vgl IV. A). Das Gesetz lässt aber auch die Verschmelzung durch Neu-gründung zu; dh, im Zuge der Verschmelzung wird der übernehmende Rechtsträger neu errichtet (vgl IV. B, V. J).

Dabei können auch mehrere übertragende Rechtsträger in einem Verschmelzungsvor-gang involviert sein (vgl IV. A Rz 2, IV. B Rz 2); außerdem können mehrere Umgründungs-züge – auch zeitgleich – miteinander kombiniert werden (vgl IV. G).

Die oben genannten Vorteile einer Verschmelzung kommen aber nur Kapitalgesell-schaften (GmbH, AG, SE) sowie aufgrund sondergesetzlicher Anordnungen Genossen-schaften, zum Teil auch Sparkassen und Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit zu-gute (vgl II. C Rz 2, III. A Rz 3). Sonstigen Rechtsträgern (also zB Personengesellschaften,

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I. Einleitung

Privatstiftungen [vgl aber § 61g VAG und § 27c SpG, s dazu auch III. A Rz 3] oder Ver-einen) ist die Verschmelzung verwehrt, hier bieten sich aber andere gesellschaftsrecht-liche Gestaltungsformen an, mit welchen zumindest verschmelzungsähnliche Wirkungen erzeugt werden können (vgl II. E Rz 3 ff, III. A Rz 3).

Was bei Up-stream- (IV. D Rz 2 ff), Down-stream- (IV. D Rz 7 ff) und Side-stream-Verschmelzungen (IV. D Rz 5 f), beim Triangular Merger (IV. E), bei Mehrfachumgründungen (IV. G) und allen sonstigen Spielarten der Verschmelzung aus rechtlicher Sicht zu be-achten ist, soll in den nachfolgenden Kapiteln aufbereitet werden; der Fokus liegt auf einer praxisgerechten Darstellung, Detailanalysen können nicht immer geboten werden.

Abgerundet wird die nachfolgende Darstellung mit einem Blick in das EU-Verschmel-zungsgesetz (vgl X.), das die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesell-schaften im EU- bzw EWR-Raum ermöglicht.

Für den Praktiker sind die im Rahmen von Verschmelzungen zu beurteilenden Rechts-fragen freilich nicht auf das Gesellschaftsrecht beschränkt. In eigenen Kapiteln werden daher auch Grundsatzfragen des anliegenden Steuerrechts (vgl IX.) sowie arbeitsrecht-liche Fragestellungen (vgl VIII.) im Zusammenhang mit Verschmelzungen dargestellt. Börse-, Kapitalmarkt- und Übernahme- und Kartellrecht bleiben in diesem Buch aus-geklammert.

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II. Grundlagen

A. Begriff und Struktur Die Verschmelzung ist eine gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahme, die auf eine Zusammenführung von Vermögen zweier oder mehrerer Kapitalgesellschaften aus-gerichtet ist.1 Sie ist die stärkste Form der Unternehmenskonzentration und führt sowohl organisationsrechtlich als auch wirtschaftlich zu einer vollständigen Integration mehrerer Rechtsträger. Nach ihrer gesetzlichen Konzeption geht bei der Verschmelzung das Vermögen eines oder mehrerer übertragender Rechtsträger als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf einen schon bestehenden (Verschmelzung durch Aufnahme, vgl IV. A) oder durch die Verschmelzung neu gegründeten (Verschmelzung durch Neu-gründung, vgl IV. B, V. J) übernehmenden Rechtsträger über. Der übertragende Rechts-träger erlischt ohne Abwicklung (Liquidation) (vgl III. C, VI. A). Als Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens auf den übernehmenden Rechtsträger erhalten die Ge-sellschafter der übertragenden Gesellschaft idealtypisch Anteile an der übernehmenden Gesellschaft (vgl III. D Rz 1 f, V. F Rz 25 ff). Eine Gegenleistung in Geld wird vom Gesetz-geber nur ergänzend (bare Zuzahlungen gemäß § 224 Abs 5 AktG, vgl V. F Rz 38 ff) oder in Ausnahmefällen (§ 234b AktG, vgl IV. C Rz 7 ff) zugestanden.2

Die prägenden Elemente einer Verschmelzung sind somit (a) die Übertragung des Vermögens eines oder mehrerer Rechtsträger(s) als Ganzes (b) im Wege der Gesamt-rechtsnachfolge, (c) die Gewährung von Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers an die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers sowie (d) das liquidationslose Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers (s dazu ausführlich unter III.). Diese in den §§ 219 ff AktG und §§ 96 ff GmbHG geformten gesetzlichen Konturen der Verschmelzung sind grundsätzlich zwingend. Eine abweichende Vereinbarung der verschmelzungs-beteiligten Rechtsträger ist nur zulässig, soweit sie das Gesetz ausdrücklich vorsieht. So kann oder muss eine Anteilsgewährung beim übernehmenden Rechtsträger in den von § 224 AktG angeordneten Fällen unterbleiben (dazu ausführlich unter V. F Rz 32 ff). Eine Verschmelzung ohne Gesamtrechtsnachfolge oder ohne Aufl ösung des übertragenden Rechtsträgers kann es hingegen nicht geben.

B. Wirtschaftliche Bedeutung und unternehmerische Motive Das Gesetz geht konzeptionell von der Vereinigung selbständiger, voneinander un-abhängiger Gesellschaften aus, die eine Zusammenführung wirtschaftlicher Einheiten und eine Ressourcenbündelung bei der übernehmenden Gesellschaft verwirklicht (Konzentrationsfunktion).3 Für die unterschiedlichen Gesellschafterkreise der beteiligten Gesellschaften steht bei dieser Struktur das Umtauschverhältnis im Vordergrund, in dem

1 Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 3/940.2 Kalss, VSU2 § 219 AktG Rz 9.3 Kalss, VSU2 Vor § 219 AktG Rz 3; Nowotny/Fida, Kapitalgesellschaftsrecht, Umgründungsrecht, Übernahme-

recht Rz 4/7; Drygala in Lutter (Bayer/Vetter), UmwG5 § 2 Rz 13; Hügel, Verschmelzung und Einbringung 3.

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RECHTSPRAXIS

Die Verschmelzung ist „die“ Umgründungsform schlechthin und steht auf der wirtschaft lichen Tagesordnung sowohl von KMU als auch von internationalen Konzernen. Jeder Berater, sei es der Rechtsanwalt, der Notar oder der Steuerberater, ist im Zuge seiner Tätigkeit sicherlich mehrfach mit Verschmelzungen befasst; ebenso der Unternehmensjurist und der Firmenbuchrichter.

Gleichzeitig ist das Verschmelzungsrecht ein dynamisches Rechtsgebiet, in dem viele Aspekte des Gesellschaftsrechts, namentlich im Bereich des Gesellschafter- und Gläubigerschutzes, zusam-menfließen. Obwohl die Verschmelzung ein in der Praxis bereits gut erschlossener Um gründungstyp ist, stellen sich daher immer wieder knifflige Fragen zu Strukturierung und Durchführung.

Das vorliegende Werk soll einen raschen, aber auch fundierten Überblick über die Eckpfeiler und Fallstricke bei Durchführung einer Verschmelzung geben und alle für die Durchführung re-levanten rechtlichen Themen aufbereiten. Der Fokus liegt auf einer praxisgerechten Darstellung. Neben der Aufbereitung der wesentlichen Rechtsfragen bei Vorbereitung und Durchführung der Verschmelzung enthält das vorliegende Werk daher viele wertvolle praktische Tipps. Erreicht wird dies nicht zuletzt durch hilfreiche Graphiken, Musterformulierungen und Checklisten. Ab-gerundet wird die Darstellung durch einen Blick über die Grenze in das anliegende Steuerrecht. Arbeitsrechtliche Fragestellungen werden ebenfalls berücksichtigt.

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Dr. Nora Aburumieh ist Rechtsanwältin bei urbanek lind schmied reisch Rechtsanwälte OG und ist im Gesellschaftsrecht spezialisiert. Umgründungen zählen zu einem ihrer Arbeitsschwerpunkte. Sie ist im Gesellschaftsrecht als Fachautorin und Vortragende engagiert.

ISBN 978-3-7007-5915-7 Abur

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Dr. Nikolaus Adensamer ist Rechtsanwalt bei Kerschbaum Partner Rechtsanwälte GmbH. Seine Arbeitsschwerpunkte liegen in den Bereichen Corporate M&A. In diesen Gebieten ist er insbeson-dere mit Umstrukturierungen befasst. Er ist Autor zahlreicher Publikationen und Vortragender zu Fragen des Gesellschaftsrechts.




Mag. Heinrich Foglar-Deinhardstein, LL.M. ist Rechtsanwalt und Partner bei CHSH Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati, Partnerschaft von Rechtsanwälten, und schwerpunktmäßig mit Ge-sellschafts- und Umgründungsrecht, Stiftungsrecht und M&A befasst. In seinen Spezialgebieten ist er Autor zahlreicher Publikationen und Fachvortragender.

Nora Aburumieh Nikolaus Adensamer Heinrich Foglar-Deinhardstein

Rechtsfragen bei Vorbereitung und Durchführung der...

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